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*20156000171011*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000171011

 

Fecha: 09/10/2015 02:44:29 p.m.

 

Bogotá D. C.

 

REF. JORNADA LABORAL. Jornada laboral de los profesionales de los servicios sociales obligatorios de una ESE del orden territorial. RAD. 20152060158172 del 31 de agosto de 2015.

 

En atención a su comunicación de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

 

A partir de la Sentencia C-1063 de 2000, la jornada laboral aplicable a los empleados públicos del orden nacional es igual a la del orden territorial, contenida en el Decreto ley 1042 de 1978, la cual corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, el cual dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 33. “DE LA JORNADA DE TRABAJO

 

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. (Lo subrayado fue modificado por Dec. Ley 85/86.)

 

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras”.

 

Con base en lo anterior, la jornada laboral establecida para los empleados públicos, corresponde a cuatro (44) horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario.

 

Por otra parte, si bien no existe normativa que permita laborar por el sistema de turnos en atención a algunas actividades, como es el caso del personal del sector salud, es necesario que exista continuidad en el servicio y por lo tanto es viable adecuar la jornada laboral de los empleados públicos, que es de 44 horas semanales, para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, siempre y cuando se respete en primer lugar, el derecho al descanso que además se encuentra íntimamente ligado a la dignidad de los trabajadores y es indispensable para la recuperación de la fuerza física y la destinación de un tiempo para el campo personal del servidor y por otro lado, el derecho al reconocimiento del tiempo suplementario a la jornada laboral, desempeñado por los trabajadores en el ejercicio de su empleo, de conformidad con las normas establecidas sobre la materia (Decreto 1042 de 1978) cuando hubiere lugar a ello.

 

Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico – asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado. Esto es, que si un empleado está vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo (8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto 1042 de 1978) podrá, en la misma o en otra entidad, tener una vinculación adicional o celebrar un contrato de prestación de servicios retribuido con honorarios, por medio tiempo o por horas sin sobrepasar el máximo de 12 horas, previsto en la citada Ley.

 

Así las cosas, el Decreto ley 1042 de 1978, establece:

 

“ARTÍCULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente.

 

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

 

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

 

Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

 

ARTÍCULO 35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

 

De lo anterior se infiere que la jornada ordinaria nocturna que de manera habitual realizan los empleados públicos empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente, por tal razón tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

 

Cabe precisar que el servicio prestado en tiempo suplementario y en dominicales o festivos para empleados públicos, debe ser reconocido en tiempo compensatorio, cuando la ley así lo prevé.

 

De otra parte, en relación con el trabajo en dominicales y festivos, el mismo Decreto ley 1042 de 1978, señala:

 

“ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

 

De acuerdo con lo anterior, el trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo – valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo. El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago.

 

El día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso.

 

Ahora bien, respecto del trabajo que se cumple de manera ocasional en dominicales y festivos, conforme lo establece el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, para que proceda el pago de horas extras el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

 

Respecto de las horas extras realizadas de manera ocasional en dominicales y festivos, reguladas por los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se establece igualmente que para reconocer el pago, el empleado debe pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

 

Por otro lado, es importante mencionar que revisadas las normas sobre trabajo adicional, no se evidencia disposición alguna que permita el reconocimiento del trabajo suplementario a empleados públicos del nivel profesional.

 

No obstante, si se cumplen actividades especiales que deban ser asumidas por funcionarios no cubiertos por el derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, la administración, dentro de su organización interna, puede, en aras de satisfacer las necesidades del servicio y no desconocer los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a estos servidores conforme con las normas citadas, un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.

 

Se precisa que el trabajo en tiempo suplementario o en horas extras está condicionado a que se autorice previamente y que exista disponibilidad presupuestal.

 

Ahora bien, frente a los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, la Ley 50 de 1981 establece lo siguiente:

 

“Artículo 1º. Créase el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del territorio nacional por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 80 de 1980. El término de la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año”.

 

ARTÍCULO 6°. Las tazas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes prestan el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicaran bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio”.

 

De otra parte el Decreto 2396 de 1981 “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud”, dispone:

 

“ARTÍCULO 5º. Las personas que se desempeñen en los cargos previamente determinados para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio están autorizadas para el ejercicio de la profesión u oficio, solamente para los fines y por el término del Servicio Social Obligatorio.

 

“ARTÍCULO 6º. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”.

(Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, respecto al régimen de las empresas sociales del Estado, dispuso:

 

"Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".

 

"ARTÍCULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

 

(...)

 

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990." (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme a las disposiciones citadas, se infiere que quien presta el Servicio Social Obligatorio en las Empresas Sociales del Estado goza de las mismas garantías del personal de planta, por tanto, estará sujeto a las disposiciones vigentes que en materia de personal, salarios y prestaciones sociales rijan a las entidades donde prestan dicho servicio. Por lo tanto se considera que a dichos profesionales su jornada laboral corresponderá a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, tal como lo establece el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978¹.

 

Ahora bien, si se cumplen actividades fuera de la jornada laboral que deban ser asumidas por los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, será la entidad empleadora dentro de su organización interna quien podrá otorgar a estos servidores un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.

 

Frente a su inquietud relacionada con los turnos de disponibilidad, me permito manifestarle que esta Dirección ya se ha pronunciado frente al particular, por lo que me permito remitirle copia del concepto con Radicado No. No. 20146000091011 de fecha 10 de julio de 2014.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Directora Jurídica (E)

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

 

Francisco Gómez. MLHM

 

600.4.8.