*20136000100671*

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Radicado No.: 20136000100671

Fecha: 27/06/2013 06:33:35 p.m.

Bogotá D.C.,

REF.: JORNADA LABORAL. Resolución por la cual se establece la jornada laboral en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se establecen otras disposiciones. Rad.: 2013 206 009036 2.

Como resultado de los temas tratados en las mesas de negociación adelantadas con las diferentes organizaciones sindicales y representantes de trabajadores del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, me permito dar a conocer las respuestas a las preguntas formuladas por parte de ASPEF, SINDEMEDILEGAL y ASONAL JUDICIAL, teniendo en cuenta lo siguiente:

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978¹, dispuso:

“ARTÍCULO 33.De la Jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Negrillas fuera de texto)

De conformidad con lo establecido en la norma citada, la jornada legal de trabajo establecida para los empleados públicos del nivel nacional es de 44 horas a la semana, norma que se hizo extensiva al orden territorial a partir de la Sentencia C-1063 de 2000.

Ahora bien, la jornada de cuarenta y cuatro horas semanales que deben cumplir los empleados públicos podrá ser distribuida por el Jefe del Organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

En cuanto al trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada ordinaria de trabajo se autorizará y remunerará teniendo en cuenta ciertos requisitos exigidos en el Artículo 36 del Decreto 1042, como son:

a. Deben existir razones especiales del servicio.

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

d. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

e. Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 (de acuerdo con los Decretos Salariales dictados anualmente, el último es el Decreto 1029 de 2013);

No obstante, es importante tener en cuenta que el régimen aplicable al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses es el establecido en el Decreto 4669 de 2006, “Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional”, el cual señala:

“ARTÍCULO 20. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Profesional, Técnico y/o Asistencial, siempre y cuando ejerzan funciones médico legales y forenses.

PARÁGRAFO 1°. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

PARÁGRAFO 2°. La autorización de horas extras para el nivel profesional y técnico se hará siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias médico legales y su liquidación y pago se realizará de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y demás normas que lo modifiquen, supriman o adicionen.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras tendrá un límite de ochenta (80) horas mensuales y sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.”

Concretamente frente a cada una de las inquietudes planteadas, esta Dirección precisa lo siguiente:

1. Frente a la inquietud “¿Las horas extras son aquellas que se realizan en horas distintas a las jornadas descritas en el artículo 2 de la resolución o después de cumplir las 176 horas? ¿Tendría aplicación la tabla del artículo 8 con respecto al cómputo del tiempo trabajado?”, le manifiesto que las horas extras son aquellas en las cuales se adelanta un trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el cual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Dentro de este límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo. Quienes laboren por encima de la jornada establecida por el jefe del organismo tendrán derecho al reconocimiento, ya sea del descanso compensatorio o al pago de horas extras.

2. Frente a la inquietud sobre si “¿Se les puede autorizar horas extras a los funcionarios el área administrativa?”, se precisa que el reconocimiento y pago de horas extras, sólo se puede autorizar al empleado que pertenezca al Nivel Profesional, Técnico y/o Asistencial, siempre y cuando ejerzan funciones médico legales y forenses. La autorización de horas extras para el nivel profesional y técnico se hará siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias médico legales y su liquidación y pago se realizará de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y demás normas que lo modifiquen, supriman o adicionen.

Es importante tener en cuenta que para los empleados pertenecientes al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 se les podrá autorizar el reconocimiento de horas extras, de acuerdo con las especiales necesidades del servicio, según lo consagrado en el Decreto 1042 de 1978 y los decretos salariales anuales.

3. Con respecto a la inquietud referente a si “¿Se puede limitar el reconocimiento de horas extras a 12 horas al mes en el caso de la asistencia a audiencias y qué pasa si son más de 12 horas?”, le manifiesto que el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse, de acuerdo con las necesidades del servicio, siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias médico legales.

Como quiera que el reconocimiento y pago de horas extras tiene una implicación presupuestal, es necesario que el jefe del organismo o su delegado programe previamente el trabajo suplementario, razón por la cual se considera viable que se limite el reconocimiento de horas extras a un número específico de horas mensuales.

4. Frente a la inquietud sobre si “¿es correcta la liquidación de horas extras en la tabla del artículo 8? (casilla llamada ocasional o extra)”, le manifiesto que los porcentajes de dicha tabla están acordes con lo señalado en el Decreto 1042 de 1978.

5. Frente a la inquietud sobre si “¿Se deben pagar las horas extras hasta un tope del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario del INMLCF?”, le informo que En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario (Art. 20, Decreto 4669 de 2006).

6. Con respecto a la inquietud sobre si “¿Las horas extras constituyen factor salarial)?”, es necesario definir lo que se considera salario y factor salarial, con el fin de efectuar una mayor claridad sobre el particular:

SALARIO: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.(Corte Constitucional, sentencia C-521de 1995)

De esta forma, salario o elemento de salario es un emolumento o pago que recibe el servidor como contraprestación al servicio realizado.

Por otra parte encontramos los “factores de salario”, que son valores que independientemente de su naturaleza (salario o prestación social), han sido establecidos por el legislador para tener en cuenta para liquidar una prestación social o un elemento de salario.

Así las cosas, en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 encontramos los elementos que se constituyen como salario y factores salariales, así:

“ARTÍCULO 42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica.

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

(...)” (Negrita y subrayado fuera del texto).

De modo que el reconocimiento de las horas extras, si bien se configuran como elementos salariales al constituirse como contraprestación directa del servicio; no se encuentran establecidos como factores salariales.

En concordancia con lo señalado, el mismo Decreto 1042 contempla dentro de los factores para la liquidación de la prima de servicios:

“ARTÍCULO 59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.

b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

c) Los gastos de representación.

d) Los auxilios de alimentación y de transporte.

e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicios, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año”.

Por su parte, el Decreto 1045 de 1978² dispone sobre los factores salariales para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones:

“ARTÍCULO 17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978;

c. Los gastos de representación;

d. La prima técnica;

e. Los auxilios de alimentación y de transporte;

f. La prima de servicios;

g. La bonificación por servicios prestados.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas”.

En cuanto a los factores salarias para la liquidación de la prima de navidad, el artículo 33 del mencionado Decreto 1045, establece:

“ARTÍCULO 33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

c) Los gastos de representación;

d) La prima técnica;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

g) La bonificación por servicios prestados”

En consecuencia, las horas extras no constituyen factor salarial para la liquidación y pago de las primas a que tienen derecho los empleados públicos y solamente serán será tenida en cuenta para la liquidación de aquellos elementos salariales y prestacionales que las mismas disposiciones expresamente establezcan.

7. Frente a la inquietud referente a si “¿Las horas extras solo pueden otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal y si no hay presupuesto no pueden otorgarse?”, le informo que de acuerdo con el Decreto 4669 de 2006, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

8. Sobre la inquietud “¿de quién es la responsabilidad del pago de las horas extras?”, le manifiesto que el reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada expedida por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución.

9. Sobre la inquietud sobre si “La flexibilización de la jornada laboral por la exposición de alto riesgo queda dentro del resorte exclusivo del nominador o se puede extrapolar al marco del Decreto 2090 de 2003?”, le manifiesto lo siguiente:

El Decreto 2090 de 2003, por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 1°, Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riego aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo."

Igualmente, la norma ibídem definió cuales actividades son clasificadas así:

"ARTÍCULO 2°. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública."

De conformidad con la norma expuesta, si las funciones desarrolladas en los diferentes empleos por usted desempeñados, no se enmarcan dentro de las funciones establecidas por el decreto en cita, las labores expuestas en su consulta no podrán considerarse de “alto riesgo”.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

Directora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

^2. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”

Mónica Herrera/CPHL

GCJ 601 Rad. 2013 206 009036 2

Código: F 003 G 001 PR GD V 2