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Radicado No.: 20246000313401

Fecha: 06/05/2024 12:48:22 p.m.

REF: Jornada laboral. Disponibilidad. RAD.  20249000297422 del 08 de abril de 2024.    

Por medio del presente, en atención a su consulta, en la cual señala: „„Soy funcionario de la gobernación de Santander nivel asistencial conductor grado 4 adscrito a la secretaria del interior, he laborando habitual y permanentemente desde el año pasado, laborado dominicales y festivos durante algunos meses y actualmente tengo que estar disponible todos los domingos de cada mes. Mi pregunta es: ¿si esos dominicales la entidad los tiene que pagar dobles, aparte del día compensado?, ¿Si mi jefe me envía mensajes por WhatsApp en un fin de semana dando órdenes y aludiendo a estar disponible, así no se trabaje, se puede constituir como día laborado y puedo solicitar el día compensado?"", me permito manifestarle lo siguiente: 

Al respecto, es oportuno señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Es preciso indicar que, la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial conforme a las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978².

Al respecto, el artículo 33 del citado decreto ley, establece:

“ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

De conformidad con la normativa citada, la jornada de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos puede ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Ahora bien, respecto a la disponibilidad del empleado para prestar sus servicios fuera de la jornada laboral, se precisa que, una vez revisadas las normas de administración pública no se evidencia una que regule el tema de las disponibilidades; no obstante, Respecto a lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre los turnos de “disponibilidad”, sostuvo:

“... no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral”.

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en el proceso radicado número 1254 del 9 de marzo de 2000, indicó:

“El señor Ministro de Defensa Nacional, dada la disparidad de criterio de los conceptos jurídicos rendidos al respecto por diversas entidades y personas - los cuales anexó a su solicitud -, acude a la Sala inquiriendo si procede el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales al personal del Hospital Militar Central.

8. Como quiera que para los turnos de disponibilidad de profesionales de la salud, no existe dispositivo legal que regule esta materia, puede la administración compensar o pagar los turnos de disponibilidad presencial y no presencial, es decir, cuando se presta realmente el servicio y cuando no se presta ningún servicio?" (...) Turnos de disponibilidad

En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema.

Conforme a las normas generales - decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes. Adicionalmente el artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada laboral.

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituyen trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido.

Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas, establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del lugar de trabajo.

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados, reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva.

Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones:

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

De acuerdo al anterior pronunciamiento del Consejo de Estado, si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, trabajo suplementario etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas. Si el empleado está cumpliendo la jornada asignada, la disponibilidad hace parte de la misma y no se presta servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada, conforme a la normatividad vigente, sólo se tendrá derecho a la asignación básica.

En este orden de ideas, me permito trascribir sus interrogantes para darles respuesta, así:

“Actualmente tengo que estar disponible todos los domingos de cada mes. Mi pregunta es: ¿si esos dominicales la entidad los tiene que pagar dobles, aparte del día compensado?"" 

De conformidad, con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando el cumplimiento de las funciones se desarrolla en días dominicales o festivos en forma habitual y permanente, el empleado público tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin tener en cuenta la clasificación, ni el nivel jerárquico del empleo y sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el servidor por haber laborado el mes completo; es decir, que a dicho reconocimiento y pago tendrán derecho quienes laboren permanentemente los dominicales y festivos, independiente del nivel jerárquico al que pertenezcan.

Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta que, la norma establece la forma de reconocer los dominicales trabajados ordinariamente, pero en el entendido de que estos excedan la jornada laboral de 44 horas semanales, por lo que, en criterio de esta Dirección Jurídica, cuando con el trabajo en estos días se cumpla la jornada laboral, no resultará viable el reconocimiento en los términos anotados, es decir (remuneración y disfrute de un día de compensación), de manera que, en este último caso, la entidad podrá optar por uno de los criterios de compensación.

¿Si mi jefe me envía mensajes por WhatsApp en un fin de semana dando órdenes y aludiendo a estar disponible, así no se trabaje, se puede constituir como día laborado y puedo solicitar el día compensado?""

Esta Dirección Jurídica, considera, que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta, se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades particulares. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio no procede el pago, ni su compensación, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Daniela Avila

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López C.

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública’’.
2. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.