*20216000378581*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000378581

 

Fecha: 15/10/2021 04:30:29 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN – ¿Concepto de salario variable es aplicable a cuerpo de bomberos? - PRESTACIONES SOCIALES - prima de navidad. Radicado No. 20212060643592 de fecha 27 de septiembre de 2021 y 20212060661442 de fecha 11 de octubre de 2021. 

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: En atención a respuesta emitida por el DAFP con radicado 20206000580391, del 3 de diciembre de 2020, nos permitimos solicitar se precise: 1. ¿Si, para los funcionarios públicos del cuerpo de Bomberos de Bucaramanga, que desarrollan turnos de 24 * 48, generando permanentemente el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, se considera que perciben salario variable?; 2. De ser positiva la respuesta anterior, precisar si se debe tener en cuenta como factor salarial para liquidar la prima de navidad a funcionarios que lleven más de un año de servicio en Bomberos de Bucaramanga; al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

1. SALARIO VARIABLE: 

 

Sea lo primero mencionar que en concepto No. 20206000580391 del 3 de diciembre de 2020, esta Dirección Jurídica manifestó lo siguiente respecto el concepto de salario variable: 

 

“(…) Por otra parte, sobre el concepto de salario variable la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifestó: 

 

(…) según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Oct. 5 de 1987). De acuerdo con lo señalado, se considera que el salario variable sería aquel que sufre variaciones en razón a la realización de trabajo suplementario o de horas extras por ejemplo. (Subrayado nuestro) 

 

Igualmente, mediante concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011 emitido por el Ministerio de Protección Social, refiere: 

 

Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión. (Subrayado nuestro) 

 

De conformidad con la sentencia en cita, se habla de salario variable cuando el empleado, además de recibir el salario propiamente dicho, recibe también otras remuneraciones y beneficios en razón de su trabajo o con ocasión del mismo, tal como sucede con el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos. 

 

(…)” 

 

Ahora bien, para el presente caso es necesario realizar un análisis respecto a la jornada laboral de los cuerpos de bomberos, resaltando que siempre y cuando sean de carácter oficial. 

 

Sobre este tema el Consejo de Estado mediante sentencia 00705 de 2018¹, mencionó lo siguiente: 

 

- La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos. 

 

La jurisprudencia de esta sección con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 3 de la Ley 6ª de 1945. 

 

Este criterio varió desde el año 2008. La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. 

 

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el Artículo 33. 

 

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. 

 

En conclusión: La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario. 

 

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. 

 

(…) 

 

Del contenido de los Artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico. 

 

La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones. 

 

Por esta razón, toda vez que estos empleados prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables. (Subraya propia) 

 

De acuerdo con la jurisprudencia citada, los cuerpos de bomberos oficiales se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 en lo que refiere a la jornada laboral. 

 

Así las cosas, en aras de atender su interrogante, en criterio de esta Dirección jurídica, si dentro de la regulación de la jornada laboral del cuerpo de bomberos oficiales (la cual debe estar en armonía con lo dispuesto sobre la materia por el Decreto 1042 de 1978), se reconocen horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos que conllevan a que el salario sufra variaciones; se deberá entender que el salario de los bomberos oficiales es variable, conforme a lo anotado al inicio del presente concepto.

 

2. PRIMA DE NAVIDAD: 

 

Al respecto, el Decreto 1045 de 1978 señala sobre la liquidación de la prima de navidad lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 32.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. 

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

 

(Subrayado fuera del texto) 

 

“ARTÍCULO 33.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; 

 

d) La prima técnica; 

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte; 

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones; 

 

g) La bonificación por servicios prestados.” 

 

Por su parte, el Decreto 961 de 2021²sobre el particular estableció lo siguiente: 

 

ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. 

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. (Negrilla propia) 

 

De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y para su reconocimiento, se tendrán los factores de salario señalados en el Artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, arriba enunciados. 

 

De otra parte, señala la norma que, en caso que el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. 

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011³.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido. 

 

Revisó. Harold Herreño. 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=86771

 

2. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones. 

 

3. Artículo sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015