Concepto 6621 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 19 de enero de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
JORNADA LABORAL
- Subtema: Servicio Social Obligatorio
No es procedente el reconocimiento y pago de horas extras a los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, en razón a que no se encuentran dentro de las previsiones consagradas en la ley para tener este derecho, por cuanto las mismas por disposición legal, solo se le reconocen a sólo a empleados que se desempeñen en cargos pertenecientes a los niveles técnico y asistencial, en los grados 9 y 19, respectivamente.
*20156000006621*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000006621
Fecha: 19/01/2015 12:10:28 p.m.
Bogotá, D.C.,
REF:- JORNADA LABORAL.- SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO.- Jornada laboral de médicos y enfermeras que cumplen Servicio Social Obligatorio. RAD.- 20142060212742 del 17-12-14.
En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre la jornada laboral y la disponibilidad de los médicos y enfermeras que prestan el servicio social obligatorio, me permito manifestarle que la Ley 1164 de 2007 y la Resolución 1058 de 2010 proferida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no establece ninguna reglamentación sobre dicho tema, limitándose a señalar que a dichos profesionales se les debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial, pero no dispone nada en relación con el horario de trabajo.
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la Resolución No. 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, para la aprobación de plazas o puestos de trabajo por parte de las Direcciones Departamentales de Salud, las instituciones interesadas en tener plazas de Servicio Social Obligatorio, deben remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicios y remuneración.
Por consiguiente, se entiende que la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras, al igual que la disponibilidad y el tiempo para atender las consultas prioritarias por parte de dichos profesionales, deberá estar previsto para la Plaza de Servicio Social Obligatorio o Puesto de Trabajo en el acto administrativo de creación de los mismos por las instituciones públicas o privadas, debidamente aprobados por las Direcciones Departamentales de Salud.
De no estar prevista la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos, horas extras y disponibilidad en el acto de creación de las plazas de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo, se entiende que se aplicará lo previsto sobre dichos temas en el Decreto 1042 de 1978.
En este orden de ideas, es pertinente precisar que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales; de tal suerte que esta sería la misma que se debe cumplir en el caso de la vinculación de los egresados al Servicio Social Obligatorio, y que deben cumplir los demás empleados de la institución.
Es necesario señalar que es posible que en atención a la naturaleza del servicio de salud, en cuanto requiere continuidad en su prestación, exista la necesidad de adecuar la jornada laboral. No obstante, si el funcionario que presta su servicio Social Obligatorio, es un médico (nivel profesional), que no se encuentra dentro de los niveles asistencial o técnico, no tiene derecho a que se le reconozca el pago de dominicales y festivos ocasionales, como tampoco horas extras.
El decreto ley 1042 de 1.978 y las normas que lo modifican en relación con la jornada laboral de los empleados públicos conceden el derecho al reconocimiento de horas extras y de dominicales y festivos sólo a empleados que se desempeñen en cargos pertenecientes a los niveles técnico y asistencial, en los grados 9 y 19, respectivamente.
De tal manera que en criterio de esta Dirección Jurídica, el pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujeta a ciertos requisitos, entre otros, que el empleo debe pertenecer al nivel asistencial hasta el grado 191 y técnico hasta el grado 09; en consecuencia, se considera que no es procedente el reconocimiento y pago de horas extras a los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, en razón a que no se encuentran dentro de las previsiones consagradas en la ley para tener este derecho.
Cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo2, independiente del nivel jerárquico al cual pertenezca el empleo que se desempeña.
El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.
En cuanto a los recargos nocturnos, el empleado que de manera ordinaria labora en jornada nocturna, esto es que su horario de trabajo debe ser cumplido dentro de las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., tendrá derecho a que su asignación básica (valor hora) se le incremente con un recargo del 35%, como lo dispone la norma. Anexo le estoy enviando el concepto No. EE- 1474 de febrero 14 de 2005, sobre la jornada laboral en el sector salud emitido por esta oficina jurídica
Respecto de la DISPONIBILIDAD.- La ley no ha definido lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral. La Corte suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre el tema expresó:
“... no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, ...
“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas... Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado... la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por si sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria...”
De conformidad con lo anteriormente transcrito y en concepto de esta Dirección Jurídica, se considera que es claro que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades particulares. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio se considera que no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.
No obstante, tal como lo expresa la sentencia, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.
En caso de requerir mayor información al respecto favor dirigirse al Ministerio de Salud y de la Protección Social que es el competente en esta materia, a través del Comité de Servicio social Obligatorio, creado mediante el artículo 18 de la Resolución No. 1058 de 2010 proferida por dicho Ministerio.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Esta es una disposición para el orden nacional; para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, en los niveles técnico y asistencial, con el fin de definir el derecho al pago de las horas extras.
2. Cabe precisar que el Decreto 785 de marzo 17 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004” igualó los niveles de empleos del orden nacional y del territorial. En el artículo 3°., del citado decreto los niveles jerárquicos de los empleos en las entidades territoriales son directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial.
Anexos: Lo anunciado en seis (6) folios
Pedro P. Hernández V / J. Fernando Ceballos A.
600.4.8.