*20246000313791*

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Radicado No.: 20246000313791

Fecha: 06/05/2024 04:24:02 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. INHABILDIADES CORPORACIONES PUBLICAS. Empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo.

Radicado: 20242060317682 Fecha: 2024/04/11

 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta:

“...solicito respetuosamente lo siguiente:

1. Línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en los cuales se atiendan casos que resuelvan el siguiente problema jurídico: ¿incurre en la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política quien, habiendo sido funcionario público en una Unidad de Trabajo Legislativo (UTL), no hubiese renunciado a su cargo dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la inscripción de su candidatura?
2. Línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los cuales se aborde la posibilidad de que funcionarios vinculados a una UTL lleven a cabo la realización de actividades de apoyo político.
3. Línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los cuales se señale la posibilidad de que los funcionarios vinculados a una UTL puedan participar en elecciones de corporaciones públicas sin el deber de presentar renuncia a la UTL dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la inscripción de su candidatura.
4. En caso de no contar con información sobre los anteriores puntos, solicitamos la línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en casos análogos.

 

1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La presente solicitud y petición de información se funda en lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 11 de la Ley 1909 de 2018. El artículo 23 de la www.verdeoxigeno.com correo: contacto@verdeoxigeno.com 2 Partido Político Verde Oxígeno / @verdeoxigeno_co / @partidoverdeoxigeno Carrera 12A #78-40 Of. 08-109. Barrio El Nogal, Bogotá D.C. Constitución Política consagra el derecho de petición como un derecho fundamental en virtud del cual se otorga a los ciudadanos la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas y a obtener una respuesta oportuna y completa1

 

. A su vez, el artículo 11 de la Ley 1909 de 2018, señala que, tratándose de un partido de oposición, como es el caso del Partido Verde Oxígeno, se deberá atender la solicitud dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud...” [Sic]

 

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023¹, el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, este departamento no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para dictaminar si una persona en particular se encuentra inhabilitado para acceder a cargos de elección popular, dicha competencia es propia de los Jueces de la República; por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

 

Ahora bien, sobre la naturaleza de los concejales como miembros de las corporaciones públicas la Constitución Política de Colombia, señala:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios

.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (...).”

 

De acuerdo con los anteriores preceptos constitucionales, los congresistas son servidores públicos como miembros de una corporación pública pero no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Ahora bien, quienes no podrán ser miembros del Congreso de la República, la misma la Constitución Política, precisa:

ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(...)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

 

(...)

 

A su vez, la Ley 5 de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes”, fue expedida el 17 de junio de 1992 y publicada en el Diario Oficial No. 40.483 de 18 de junio de 1992. Aun cuando algunos de sus artículos han sido modificados por legislación posterior, continúa vigente y sigue siendo el Reglamento del Congreso. Respecto a las inhabilidades para ser Congresista, señala la referida norma en su artículo 280, (que no ha sido modificado desde su expedición), lo siguiente:

ARTÍCULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas: (...)

2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

(...)

 

Conforme a la normativa transcrita, puede inferirse que no podrá ser elegido, ni designado alcalde municipal o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio. Por consiguiente, para determinar qué es autoridad civil y política la Ley 136 de 1994² definió estos conceptos de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

 

¿ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

 

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1297 de 2000

¿ARTÍCULO 191. Autoridad militar. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se entiende por autoridad militar la que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio.

 

Para efectos de este Artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate.

 

Por otro lado, en relación con las inhabilidades para participar en política, artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, prescribe que:

 

“Articulo 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta”.

 

Conforme a lo anterior, es preciso afirmar que los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad

 

les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias única y exclusivamente en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

 

De otra parte, es importante señalar que la Ley 1952 de 2019³, determina como conductas que constituyen faltas:

“Artículo 60. Faltas relacionadas con la intervención en política.

1. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

 

2. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.”

 

A su vez, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, prescribe que:

“A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.”

 

El artículo 422 del Código Penal, Ley 599 de 2000, (Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) considera como típica del delito “Intervención en política” la conducta de:

“El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular.”

 

 

Teniendo en cuenta la normativa transcrita, es claro que a los empleados del Estado tienen prohibido utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.

 

De igual forma, según la norma penal, se encuentra catalogado como un tipo penal la conducta del servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

 

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C- 454 de 1993 Magistrado Ponente, José Gregorio Hernández, fijó el alcance de esta prohibición, en la redacción inicial del artículo 127 constitucional que disponía que “Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley”, en los siguientes términos:

“1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

 

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones:

...

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definiciónde las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional”.

 

En este sentido, los empleados públicos contemplados en el inciso 3° del artículo 127 de la Constitución Política, podrán participar en dichas actividades y controversias única y exclusivamente en las condiciones que señale la Ley Estatutaria y únicamente podrán limitarse en los precisos términos de la Constitución.

 

En este orden de ideas, con respecto al tipo de vinculación que ostenta un Asistente o miembro de la Unidad Técnica Legislativa (UTL) de un Congresista, la Ley 5 de 1992, Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes, precisa:

¿“ARTÍCULO 384. PRINCIPIOS QUE REGULAN. Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios:

 

1. Los funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público.
2. Por el origen de su nombramiento, los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público se clasifican de la siguiente manera:

(...)

b) De libre nombramiento y remoción. Director Administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de División y Jefes de Oficina del Senado y la Cámara, Secretarios Privados, Profesionales Universitarios, Secretarias Ejecutivas y Conductores de las Presidencias y Vicepresidencias de ambas Cámaras; la Secretaria Ejecutiva, los Conductores, el Profesional II y el Asistente Administrativo de la Secretaría General de ambas Cámaras; el Profesional Universitario, y el conductor del Director General del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y Legales de ambas Cámaras; el Asistente de Control de Cuentas de la Cámara, los Coordinadores de las Comisiones de Ética de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias, y de la Comisión adscrita a organismos Nacionales e Internacionales del Senado. Así mismo, los empleados de la Unidad de trabajo Legislativo de que trata la presente Ley;

(...)

3. La función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y, en general, conforme lo establece el artículo 209 de la Constitución Nacional. PARÁGRAFO. Mientras se expiden las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa, se aplicarán las normas generales de Carrera Administrativa que rigen para la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo que sean compatibles.”

 

¿“ARTÍCULO 385. VINCULACIÓN LABORAL.  La vinculación laboral de los empleados que conforman las plantas de personal creadas por esta ley, se hará por medio de resolución de nombramiento, expedida por el Director Administrativo en la Cámara de Representantes o el Director General Administrativo del Senado, con la firma del Secretario General respectivo.

Los empleados de la planta de personal señalados en el articulado de esta ley prestarán sus servicios en las dependencias donde fueron nombrados, o donde las necesidades del servicio así lo exijan, pero no podrán hacerlo en las oficinas de los congresistas. La violación a lo aquí preceptuado será causal de mala conducta, tanto del empleado, como del Director Administrativo de la correspondiente Cámara, según el caso, quienes serán sancionados con la pérdida de sus cargos. (...)”

 

¿“ARTÍCULO 388. UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DE LOS CONGRESISTAS. 

Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una Unidad de Trabajo a su servicio, integrada por no más de 10 empleados y/o contratistas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante el Director Administrativo, en el caso de la Cámara y ante el Director General o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato.

La Planta de Personal de cada Unidad de Trabajo Legislativo de los Congresistas se conformará dentro de las posibilidades que permite la combinación de rangos y nominaciones señalados en este artículo a escogencia del respectivo Congresista. El valor del sueldo mensual de dicha planta o Unidad de Trabajo no podrá sobrepasar el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales para cada unidad.

Los cargos de la Unidad de Trabajo Legislativo de los Congresistas tendrán la siguiente nomenclatura y escala de remuneración:

(...)

 

PARÁGRAFO. Cuando se trate de la Calidad de Asesor, podrá darse la vinculación por virtud de contrato de prestación de servicios debidamente celebrado. El Congresista podrá solicitar a la autoridad nominadora que disponga la iniciación de las labores contratadas desde el mismo momento de la designación del Asesor.

Aparte tachado INEXEQUIBLE En el evento de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, no se considerarán prestaciones sociales en el valor del contrato celebrado, ni habrá lugar al reconocimiento o reclamación de ellas; salvo de los aportes al régimen de seguridad social que serán pagados por el Congreso.

Las calidades para ser asesor serán definidas mediante resolución de la Mesa Directiva de la Cámara y de la Comisión de Administración del Senado, conjuntamente.”

 

De acuerdo con lo anterior, cada Congresista contará con un grupo de apoyo, que bien puede estar conformado por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, o por contratistas, éstos últimos vinculados mediante un contrato de prestación de servicios.

 

Se infiere entonces que las personas vinculadas como Asesores o Asistentes en las Unidades de Apoyo Legislativo de los Congresistas tendrán la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción si están nombrados y posesionados en el empleo de la planta de personal del Congreso; por el contrario, si están vinculados mediante un contrato de prestación de servicios tendrán la calidad de contratistas y estarán regidos por la Ley 80 de 1993.

 

En consecuencia, en virtud del marco legal transcrito, en criterio de esta Dirección Jurídica, damos contestación a cada una de sus preguntas de la siguiente manera:

1.- En atención a la primera parte de su escrito, mediante el cual consulta: “¿incurre en la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política quien, habiendo sido funcionario público en una Unidad de Trabajo Legislativo (UTL), no hubiese renunciado a su cargo dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la inscripción de su candidatura?”, le manifiesto lo siguiente:

 

Atendiendo su requerimiento, de conformidad con el Art. 384 de la Ley 5 de 1992, los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo que son vinculados mediante una relación legal y reglamentaria tienen la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, luego están nombrados y posesionados en el empleo de la planta de personal del Congreso, por lo tanto, para determinar si los empleados de las UTL ejercen autoridad administrativa, civil o política, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia emitida el 23 de junio de 2011 dentro del expediente con radicación No. 13001-23-31-000-2010-00453-01(PI) y con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, indicó lo siguiente:

“Visto lo anterior, la autoridad política, civil, administrativa o política no es propia de aquellos que laboran como Asistentes o Asesores en las UTL, pues estos se encuentran subordinados al Senador o Representante a la Cámara y es el propio legislador quien les asigna sus funciones y las certifica ante la Corporación. Así lo sostuvo la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de 8 de mayo de 2007⁴. Dijo la Sala:

 

 

 

 

Lo anterior permite concluir que este cargo resulta infundado, al haberse demostrado que la señora DUVINIA TORRES COHEN si bien se desempeñó como Asistente Grado IV en la Unidad de Trabajo Legislativo de la Senadora PIEDAD ZUCARDI hasta el 10 de julio de 2007, es decir dentro de los doce meses anteriores a la elección de concejales, no ejerció autoridad política, civil o administrativa, puesto que su rol de colaboradora de la actividad legislativa de la citada Congresista no le otorgaba ninguna atribución o competencia que permitiera arribar a esa conclusión.”

 

De acuerdo con lo señalado en el pronunciamiento del Consejo de Estado, los empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo no ejercen autoridad, pues se encuentran subordinados al Senador o Representante a la Cámara y es el propio legislador quien les asigna sus funciones y las certifica ante la Corporación.

 

En consecuencia, con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que la inhabilidad precisada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política y 2 del Art. 280 de la ley 5 de 1992, no se configura en el caso de un empleado de la Unidad de Trabajo Legislativo, pues no se cumple la condición señalada sobre el ejercicio de cargo con autoridad política, civil, administrativa o militar.

 

2.- En atención a la segunda parte de su escrito, mediante el cual consulta: “Línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los cuales se aborde la posibilidad de que funcionarios vinculados a una UTL lleven a cabo la realización de actividades de apoyo político”, le manifiesto lo siguiente:

 

Atendiendo su pregunta, a continuación, referenciamos algunos conceptos que se han dado a través de los años, que se han dado frente a la participación en política de los servidores públicos, ahondando en los Miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo, de la siguiente manera:

1. Concepto 2024
2. Concepto 2023.
3. Concepto 2022.
4. Concepto 2021.

 

Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia dictada el 5 de mayo de 2021, mediante sentencia C-127/21, se ajusta y realiza la diferenciación entre la participación en política y el apoyo político, la cual consideró lo siguiente:

 

En el texto del artículo 1 de la Ley 2029 de 2020 se anuncia la voluntad del legislador de realizar una  interpretación  , consistente en entender que para el logro de una eficiente labor legislativa, social, política y de control de los congresistas, los funcionarios que estén vinculados a las UTL, podrán realizar sus funciones en la sede del Congreso de la República, o en cualquier lugar dentro del territorio nacional donde el congresista lo requiera, incluso a través de las figuras de teletrabajo o virtualidad.

Adicionalmente, el inciso 3° del artículo 1 de la norma acusada aclara que la labor de los funcionarios vinculados a cada UTL  podrá incorporar actividades de apoyo político, y su actividad se sujetará a mecanismos de información, control y seguimiento dispuestos por la Dirección Administrativa correspondiente  .

 

La forma en que se encuentra concebido que la labor de los funcionarios vinculados a las UTL  podrá incorporar actividades de apoyo político[50]   en la referida disposición suscita serias dudas sobre el carácter interpretativo del precepto legal que la contiene, especialmente, si se tiene en cuenta que por regla general en las leyes interpretativas no se pueden introducir nuevos mandatos, ni realizar reformas o adiciones a la ley interpretada (resaltado agregado).

 

Según los antecedentes legislativos de la norma demandada, ésta fue adoptada por el Congreso de la República con el objetivo de aclarar que cada congresista se encuentra facultado para tener asistentes o asesores de su UTL en cualquier lugar del territorio nacional, para apoyarle en todas las funciones, incluidas las legislativas, de control, sociales, de campaña política, de rendición de cuentas, o cualquier otra relacionada con las obligaciones constitucionales y legales de los Senadores y Representantes a la Cámara.

En ese sentido, el objetivo de la propuesta quedó redactado de la siguiente manera  se hace necesario interpretar la Ley 5ª de 1992 con la autoridad que la Constitución le confiere expresamente al Congreso en el artículo 150, y así aclarar y hacer explícita la facultad que tiene cada Congresista de tener asistentes o asesores de su Unidad de Trabajo Legislativo en cualquier lugar del territorio nacional, para apoyarle en todas las funciones del Congresista, incluidas las legislativas, de control, sociales, de campaña política, de rendición de cuentas, o cualquier otra relacionada con las funciones constitucionales y legales de los Senadores y Representantes a la Cámara  [51] (negrilla agregada).

 

El informe de ponencia para primer debate en Cámara al Proyecto de Ley número 396 de Cámara de 2019,  por medio del cual se interpreta el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992   se incluyó en la Gaceta del Congreso No. 532 del 12 de junio de 2019, y señaló:

 

 [la] importancia dentro de un sistema democrático justifica afianzar, por un lado, la autonomía e independencia de la Rama, especialmente en lo relativo a su funcionamiento interno y al apoyo que las Unidades de Trabajo Legislativo brindan a los Congresistas. Y de otro lado, respecto de la decisión autónoma e independiente del Legislativo de ejecutar sus funciones políticas, legislativas, de rendición de cuentas, entre otras, desde cualquier lugar del territorio que se estime conveniente, a fin de promover la descentralización y la correcta representación de la población colombiana que se encuentra dispersa mucho más allá de las instalaciones del Congreso y de las fronteras del Distrito Capital.

 

Con todo, el aclarar que los miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo pueden ejercer sus funciones desde cualquier lugar del territorio nacional es una medida conveniente, oportuna y ciertamente ajustada a los valores democráticos de nuestra Constitución, máxime en una época en la que los avances en las comunicaciones permiten sin mayores problemas el teletrabajo, y concomitantemente la posibilidad de hacer llegar a los Congresistas que sesionan en la capital, las inquietudes de la población que reside en los distintos entes territoriales  [52].

 

Posteriormente, en el informe de ponencia para segundo debate en Cámara al Proyecto de Ley orgánica número 396 de 2019, se insistió en la posibilidad de que los miembros de las UTL puedan realizar sus funciones en cualquier lugar dentro del territorio nacional donde el congresista lo requiera, incluso a través de las figuras de teletrabajo o virtualidad y la necesidad de promover la descentralización y la debida representación de las distintas regiones del país, en la Gaceta del Congreso No. 654 del 23 de julio de 2019, se especificó:

 Para mayor claridad de nuestro sistema jurídico, promover la descentralización y la debida representación de las distintas regiones del país, y para evitar interpretaciones extensivas de las normas sancionatorias o disciplinarias que atenten contra la democracia representativa, se hace necesario interpretar la Ley de acuerdo a la facultad constitucional que tiene el Congreso en el artículo 150 de la Constitución política, y aclarar expresamente que los integrantes de las UTL pueden laborar desde el lugar del territorio nacional que designe el respectivo Congresista. De esta manera, además, se reivindica la autonomía, independencia e inviolabilidad del Congreso como requisito fundamental para la existencia de cualquier democracia  [53].

 

El Proyecto de Ley fue aprobado en primer debate el 2 de junio de 2020, en la Comisión Primera del Senado de la República. En la discusión de la iniciativa, el Senador Rodrigo Lara radicó una proposición para modificar el inciso 3° del artículo 1 del Proyecto de Ley, de la siguiente manera:

 

 La labor de los funcionarios vinculados a la Unidad de Trabajo Legislativo podrá incorporar actividades de apoyo político y su actividad se sujetará a mecanismos de información, control y seguimiento dispuestos por la Dirección Administrativa correspondiente  [54].

Esta propuesta se recogió en la publicación definitiva del Proyecto de Ley, en los términos que a continuación se exponen:

 ARTÍCULO 1°. Interprétese la expresión “Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una Unidad de Trabajo a su servicio” contenida en el inciso 1º del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, en el siguiente sentido:

 

Para el logro de una eficiente labor legislativa, social, política y de control de los Congresistas, los funcionarios que estén vinculados a la Unidad de Trabajo Legislativo, podrán realizar sus funciones en la sede del Congreso de la República, o en cualquier lugar dentro del territorio nacional donde el congresista lo requiera, incluso a través de las figuras de teletrabajo o virtualidad.

 

La labor de los funcionarios vinculados a la Unidad de Trabajo Legislativo podrá incorporar actividades de apoyo político, y su actividad se sujetará a mecanismos de información, control y seguimiento dispuestos por la Dirección Administrativa correspondiente  [55] (resaltado agregado).

 

Finalmente, el 19 de junio de 2020 se presenta Informe de conciliación al Proyecto de Ley Orgánica 135 de 2019 Senado – 396 de 2019 Cámara,  Por medio de la cual se interpreta el artículo 388 de la Ley 5 de 1992, modificada por el artículo 7 de la Ley 868 del 2003  , acogiéndose el texto del Senado[56].

 

De la historia legislativa de la norma impugnada y teniendo en cuenta los requisitos constitucionales que han de cumplir las leyes interpretativas[57], para esta corporación es claro que aquella no responde a la naturaleza jurídica de dicha modalidad de ley, pues, mediante la disposición acusada, el legislador, so pretexto de interpretar una ley anterior, reguló una materia determinada (la participación en política de empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, específicamente, los miembros de las UTL) estableciendo una nueva disposición que, por ende, genera inseguridad jurídica, e incurrió en un ejercicio indebido de una competencia constitucional que debe acarrear, como obvia consecuencia, la inexequibilidad (parcial) de la norma respectiva.

 

La situación anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la misma Constitución establece que los empleados no contemplados por la prohibición contendida en el inciso 2° del artículo 127 superior solo podrán participar en actividades políticas en las condiciones que para tal fin consagre una ley sometida a un procedimiento de aprobación y reforma agravado, es decir, una ley estatutaria[58].

 

Tal prohibición de participar en el debate político se predica de quien detenta la calidad de funcionario público, o ejerce una función pública que atribuya autoridad, y comprende toda conducta, activa o pasiva, dirigida a intervenir en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato, pues el desempeño de sus funciones lleva implícita una condición de neutralidad[59], en atención a los principios, valores y derechos constitucionales que explican y justifican la limitación de los derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado.

 

La Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2014 indicó que la participación eventual de determinados empleados estatales -distintos de los judiciales, de los órganos de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública-, contendida en el inciso 3° del artículo 127 constitucional, se encuentra sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución, los cuales deben respetar el contenido esencial de los derechos y las exigencias vinculadas al principio de proporcionalidad. A saber:

 

 (i) Su ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1).

(ii) No puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4).

 

• El ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio. No se trata de un imperativo constitucional para el Legislador estatutario sino de la atribución de una potestad por el Constituyente, que le permitiría ampliar las excepciones a la prohibición de participación política de determinados servidores públicos, con arreglo a criterios de oportunidad y conveniencia (negrilla agregada).

Tales límites también son aplicables a los empleados de las UTL, pues impiden que puedan llegar a actuar en contra de su finalidad o función. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha definido como conductas constitutivas de abuso del derecho aquellas que supongan  un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política  , destacando:

 

• La utilización de los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política  [60].
• El empleo del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses  [61].
• El uso de información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo [62] para desarrollar actividades políticas.
• El ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación del Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político [63].

 

Con lo anterior, la Corte no pretende desconocer que el legislador en su condición de depositario de la potestad interpretativa (arts. 150-1 de la C.P.) pueda fijar el alcance del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992. Lo que quiere precisar es que dicha atribución debe ser ejercida por el Congreso de la República atendiendo a la naturaleza y el sentido de esta función y con arreglo a los parámetros establecidos en la Constitución Política, so pena de viciar de inconstitucionalidad la correspondiente disposición legal.

 

Para esta corporación, las condiciones de que trata el inciso 3° del artículo 127 constitucional hacen referencia a los contenidos particulares del derecho a participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, a los contextos en los cuales se puede ejercer y a los límites que debe respetar. La expresión  en las condiciones   supone la vigencia de una regulación que configure el contenido del derecho[64].

En ese contexto, la Corte Constitucional no podría declarar la exequibilidad, ni siquiera de forma condicionada, de una norma que permite la participación eventual en política de aproximadamente dos mil trescientos veinte empleados vinculados a las UTL del Congreso de la República[65], cuyos salarios y prestaciones se encuentran a cargo del erario público, pues, se reitera, que los empleados no

 

contemplados por la prohibición expresa contendida en el inciso 2° del artículo 127 superior solo podrán participar en actividades políticas en las condiciones que para tal fin consagre una ley estatutaria.

 

Al respecto, la Corte reitera que el derecho general en cabeza de los ciudadanos a intervenir en actividades políticas no tiene el mismo alcance ni los mismos efectos que se predican del mismo derecho del cual son titulares los empleados del Estado, pues estos están sometidos a un régimen constitucional (art. 122 y ss.) y a los principios que gobiernan el funcionamiento de la administración pública (art. 209)[66].

 

Así, la necesidad de que exista una ley estatutaria previa se puso de presente en los primeros debates del proyecto que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 2 de 2004. Así quedó consignado en el Acta No. 33 de la sesión de fecha 4 de mayo de la Comisión Primera del Senado:

 (...) Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Mauricio Pimiento Barrera:

 

Y creo que en el inciso tercero Senador Uribe, con relación a este artículo primero valdría la pena agregarle antes de podrán la palabra (...) solo (...), que diga: Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversia en las condiciones que señale la Ley. (...)”. (Subrayas no hacen parte del texto original)

Más adelante, al conferirle la palabra al entonces Ministro del Interior este indicó:

 

La Presidencia ofrece el uso de la palabra al doctor Sabas Pretelt de la Vega, Ministro del Interior y de Justicia:

Muchas gracias señor Presidente, sobre el artículo primero concretamente, nosotros tenemos dos puntos de vista es lógico que no se mantengan esas restricciones que a veces rayan en lo absurdo en la participación en política de algunos funcionarios públicos, pero al mismo tiempo creemos que tampoco se puede propiciar una participación masiva de los funcionarios públicos en política, el espíritu del proyecto como nosotros le hemos entendido es que haya reelección presidencial y una adecuada participación en política tanto del Presidente y Vicepresidente si son candidatos y obviamente de un equipo, pero que esto no permita que a lo largo y ancho de la Nación se dediquen a hacer política abiertamente todos los funcionarios públicos, por eso me parece muy importante la anotación que ha hecho el doctor Mauricio Pimiento y la respaldamos con entusiasmo, que los empleados no contemplados en esta prohibición, solo podrán hacer política, o sea solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley, que tenga que existir una ley previa que reglamente dicha participación y no solamente con la expedición del acto legislativo, sé de la largada para que empiecen a participar activamente los distintos empleados de la administración pública en estas actividades. Esa es mi primera observación, de tal manera que ese solo creo que nos deja tranquilos (...) (Subrayas no hacen parte del texto original).

 

El texto finalmente aprobado por la Comisión Primera de Senado incluía la expresión “solo” acompañada de la remisión a la “ley estatutaria”[67] y así se mantuvo hasta el final del trámite del acto legislativo  [68].

 

En ese contexto, únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado (incluidos los miembros de las UTL) disponer de su derecho a participar en las actividades y controversias referidas por inciso 3° del artículo 127 constitucional.

 

Lo anterior por cuanto, la decisión del constituyente de establecer el trámite estatutario se fundamentó en

(i) la materia objeto de regulación, (ii) la necesidad de que su entrada en vigencia este precedida del control de constitucionalidad a cargo de esta corporación y (iii) condicionar el derecho a la aprobación de una ley estatutaria garantiza que las normas aprobadas se ajustarán a la Constitución[69].

 

Así las cosas, no existe duda en cuanto a que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de la función de interpretación de la ley, prevista en el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política, pues con el pretexto de proferir una norma que permitiera aclarar las dudas acerca de si los integrantes de las UTL deben laborar dentro de las instalaciones del Congreso, o si pueden hacerlo desde cualquier otro lugar del territorio nacional, especialmente desde las regiones en donde los congresistas fueron electos o tienen simpatizantes, procedió a establecer un nuevo mandato que habilita a los funcionarios de las UTL a participación en actividades y controversias políticas.

 

En conclusión, el artículo 127 constitucional establece que, por regla general, a los empleados del Estado

 les está prohibido tomara parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas  , en forma absoluta, a los que se desempeñen en la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad, y los demás, sólo podrán hacerlo en las condiciones que señale la ley estatutaria. Así, en atención a que los funcionarios al servicio de las corporaciones (Senado y Cámara de Representantes) se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, según lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley 5ª de 1992, se debe entender que al ser los miembros de las UTL empleados de la rama legislativa, su participación en política o en actividades políticas está condicionada a los términos que señale la respectiva ley estatutaria, que hasta la fecha no se ha expedido[70].

Por consiguiente, a juicio de esta corporación, es innegable que el Congreso de la República desconoció los requisitos constitucionales que rigen el ejercicio de la función de interpretación, por lo que, en la parte resolutiva de esta decisión, se procederá a declarar la inconstitucionalidad de la expresión  podrá incorporar actividades de apoyo político   contendida en el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 2029 de 2020.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, un miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo puede realizar actividades de apoyo político, específicamente, las precisadas en la jurisprudencia acá citada, a saber:

• Su ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1).
• No puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4).
• El ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio. No se trata de un imperativo constitucional para el Legislador estatutario sino de la atribución de una potestad por el Constituyente, que le permitiría ampliar las excepciones a la prohibición de participación política de determinados servidores públicos, con arreglo a criterios de oportunidad y conveniencia

 

Tales límites también son aplicables a los empleados de las UTL, pues impiden que puedan llegar a actuar en contra de su finalidad o función. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha definido como conductas constitutivas de abuso del derecho aquellas que supongan  un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política  , destacando:

 

• La utilización de los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política  .
• El empleo del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses  .
• El uso de información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo   para desarrollar actividades políticas.
• El ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación del Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político  .

3.- En atención a la tercera parte de su escrito, mediante el cual consulta: “Línea de conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los cuales se señale la posibilidad de que los funcionarios vinculados a una UTL puedan participar en elecciones de corporaciones públicas sin el deber de presentar renuncia a la UTL dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la inscripción de su candidatura.”, le manifiesto lo siguiente:

 

1. Concepto 2024.
2. Concepto 2023.
3. Concepto 2022.
4. Concepto 2021.

 

En concordancia con los conceptos aportados, los empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo no ejercen autoridad, pues se encuentran subordinados al Senador o Representante a la Cámara y es el propio legislador quien les asigna sus funciones y las certifica ante la Corporación, por lo que, la inhabilidad precisada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política y 2 del Art. 280 de la ley 5 de 1992 (Congresistas), numeral 4 del artículo 2200 de 2004 (Diputados), numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (Concejales), no se configura en el caso de un empleado de la Unidad de Trabajo Legislativo, pues no se cumple la condición señalada sobre el ejercicio de cargo con autoridad política, civil, administrativa o militar.

Sin embargo, en criterio de esta Dirección Jurídica, se puede concluir, que los empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo contemplados en la prohibición del artículo 127 de la Constitución Política, no podrán intervenir en política, por lo tanto, debe renunciar a su cargo antes de iniciar cualquier inscripción de su candidatura a alguna corporación pública.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Dirección Jurídica.

Proyectó: Julian Garzón L.

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez. Aprobó: Armando López Cortes

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública
2. ...
3. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
4. Expediente: 2007-00016. Actor: ROBERT MORALES SALAMANCA. M.P. Dra. María Noemí Hernández Pinzón.