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Radicado No.: 20246000439841

 

Fecha: 27/06/2024 05:40:46 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Posibilidad de que un empleado integre como representante de un gremio o sector privado una junta directiva sin ser designado o delegado. RAD. 20242060500592 del 20 de junio de 2024.

 

Reciba un cordial saludo de parte de la función pública.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si puede un funcionario público, ser elegido por las comunidades indígenas, el sector privado o las ONG (entidades sin ánimo de lucro) para integrar el Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto a algunas prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos, la Constitución Política de Colombia establece:

 

“ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En igual sentido se expresa el artículo 19 de la ley 4 de 1992, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados

 

h) (...)

 

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Subrayado fuera de texto)

 

Ahora bien, sobre el empleo público, el artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de funciones, establece:

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. “(Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 19.- El empleo público.

 

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

2. El diseño de cada empleo debe contener:

 

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

 

A algunos empleos públicos, la Constitución o la Ley les ha asignado otras funciones públicas, como es el caso de los Gobernadores y Alcaldes, quienes, por el desempeño de estos cargos, les es concedido un asiento en otras entidades públicas, como miembros de consejos o juntas directivas.

 

Debe señalarse que los servidores públicos están limitados en sus funciones, y su rango de acción está circunscrito por la Constitución y la Ley. Así lo ha señalado la Corte Constitucional, quien en su Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, señaló lo siguiente:

 

“3.3. Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.” (Se subraya).

 

Ahora bien, como lo indica en su consulta, El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) estará conformado tanto por funcionarios

públicos como por particulares que representan los diferentes sectores sociales con interés en materia ambiental, (1 representante de comunidades indígenas, 1 representante del sector privado y 1 representante de ONGs del territorio CAR) quienes, en estricto sentido, pertenecen al sector privado.

Ahora bien, los empleados públicos tienen con el estado una relación legal y reglamentaria. Quiere esto decir que todas las situaciones que se desarrollen como empleado público, están regladas, en la Constitución, la ley el reglamento y, como lo indica la Corte Constitucional, sólo pueden hacer aquello que les está permitido en esta normativa, y de ello son responsables.

 

Es claro que los particulares miembros de consejos o juntas directivas de entidades públicas, incluyendo las Corporaciones Autónomas Regionales, ejercen funciones administrativas, y que este hecho no les convierte en servidores púbicos.

 

Así las cosas, los servidores públicos que integran un consejo o una junta directiva, lo hacen en virtud de una orden constitucional, legal o reglamentaria. Si esta prerrogativa no se encuentra en una de estas normativas, el empleado público no puede acceder a alguna de estas instancias directivas.

Debe señalarse que el desarrollo de la actividad laboral como empleado público, implica algunas prerrogativas, pero también limitaciones, que pueden tener la característica de prohibición, deber, inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés. Como se indicó en apartes anteriores, un empleado público sólo puede hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables.

 

En este orden de ideas, si bien un empleado puede desarrollar algunas actividades propias del derecho privado sin que se configure alguna de las limitaciones expuestas, esto no significa que puede desarrollar otras funciones públicas, como sería la integración de una junta o consejo directivo, sin que la norma le haya otorgado esta prerrogativa. A esto se agrega que la norma ha previsto algunas excepciones para percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público, entre ellas, los honorarios percibidos por la participación en juntas directivas, siempre y cuando su asistencia esté contemplada en la legislación.

De lo expuesto, podemos extractar lo siguiente:

 

Ningún servidor público puede percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público salvo las excepciones legales. Entre estas últimas, se encuentran los honorarios correspondientes a la asistencia a juntas directivas, conforme a la Ley, vale decir, servidores públicos que asisten como titulares del asiento o como delegados.

 

Los empleados públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables.

 

En consonancia con lo anterior, los empleados públicos no pueden ejercer funciones públicas diferentes a aquellas que le han sido conferidas por la Constitución, la Ley o el reglamento.

 

La legislación permite que los empleados públicos tengan simultáneamente actividades económicas (con algunas limitaciones y excepciones); sin embargo, no les autoriza la realización de funciones públicas que no les han sido asignadas por la Constitución, la Ley o el Reglamento.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección considera que no es viable que un funcionario público, diferente a los determinados por la norma para integrar la junta directiva (representante del Presidente de la República, representante del Ministro de Ambiente, Gobernador de Cundinamarca, Gobernador de Boyacá, Alcalde de Bogotá, Alcaldes de municipios del territorio CAR), represente como particular a las comunidades indígenas, o al sector privado o a las ONG (entidades sin ánimo de lucro), pues ni la Constitución, ni la Ley o el reglamento, le han otorgado esta posibilidad de ejercer esta función pública.

 

Adicionalmente, si bien un empleado puede tener actividades económicas paralelas a su actividad como servidor público, en su condición de servidor público no puede ejercer otras funciones públicas sin que estén autorizadas por la Constitución, la Ley o el Reglamento.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó y aprobó Armando López Cortes

 

11602.8.