*20246000457371*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000457371

 

Fecha: 09/07/2024 02:48:56 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos de carrera administrativa. RAD. 20249000466142 del 07 de junio de 2024.

 

Me permito darle respuesta en los siguientes términos, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de controversia entre la entidad y el empleado.

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades.

 

Sin embargo, me permito dar respuesta de manera general a su consulta de la siguiente manera:

 

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

1.- A su primer interrogante: “¿Un funcionario de carrera administrativa de una entidad territorial del orden departamental, poseyendo dicha investidura puede ser elegido presidente o tesorero de una junta de acción comunal o presidente de la asociación de juntas de un municipio?”, le manifiesto:

 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente indicar que en cuanto a la prohibición para ejercer más de un cargo público o recibir más de una erogación que provenga del tesoro público, la Constitución Política de Colombia, establece:

 

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

 

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

 

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”

 

De acuerdo con lo anterior, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Ahora bien, con el fin de analizar si un empleado público incurre en inhabilidad o incompatibilidad para vincularse como presidente de una Junta de Acción Comunal, se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal.

 

La Ley 743 de 2002, “por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”, consagra en el artículo 6, que “para efectos de esta ley, acción comunal, es una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad”.

 

Así mismo, el artículo 8 de la misma ley 743, indica que “la Junta de Acción Comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”.

 

De las normas transcritas, se colige que las Juntas de Acción Comunal son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, del sector privado, sus miembros no ostentan la calidad de empleados públicos, por lo que no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada Junta.

 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019³, señala que al servidor público le está prohibido el “4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.”

 

De otra parte, el numeral 12) del artículo 38 de la mencionada Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

De acuerdo con lo anterior, se tiene que una vez adelantada la revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que en principio no existe impedimento para que un empleado público, forme parte de una Junta de Acción Comunal del mismo municipio, o de la asociación de juntas, siempre y cuando no preste a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo, ni las funciones en la junta de acción comunal las cumpla en horas laborables; en caso contrario, se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores propias del cargo.

 

De otra parte, respecto de la prohibición que le asiste al servidor público para celebrar contratos con entidades u organismos públicos o privados, el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, señala:

 

“ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subraya fuera de texto)

 

También es importante considerar que la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece sobre el particular lo siguiente:

 

“ARTICULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f) Los servidores públicos. (...)”(Subrayado fuera de texto)

 

Conforme lo anterior, es clara la prohibición de los servidores públicos para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.

 

CONCLUSIONES.

 

De acuerdo con lo expuesto, se considera pertinente concluir que, al ser las Juntas de Acción Comunal entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, sus miembros no ostentarían la calidad de empleados públicos, por lo que no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada Junta.

 

No obstante, es importante precisar que no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo de la entidad donde actualmente labora, ni cumplir la actividad en la junta en horas laborables; en caso contrario, se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores propias del cargo.

 

Así mismo, es importante resaltar que el servidor público, a la luz de lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, se encuentra inhabilitado para celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

En consecuencia, y como quiera que, por expresa prohibición Constitucional y legal, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con las entidades u organismos públicos del Estado ya sea directa o indirectamente, se deduce que el servidor público, que ejerza como presidente de una junta de acción comunal, se encuentra inhabilitado para celebrar contratos con las entidades u organismos públicos.

 

De igual forma, el empleado público deberá verificar que la junta de acción comunal o la asociación de juntas no reciban, manejen o administren recursos públicos, pues de ser así, en virtud de lo previsto en el artículo 127 Superior arriba transcrito se entenderá que existe inhabilidad, el estudio, y decisión en cada caso es propio del interesado.

 

Sobre su segundo interrogante:

 

2.- “Un funcionario de carrera administrativa de una entidad territorial del orden departamental, puede ser elegido como represente ante el consejo directivo de una entidad ONG privada de carácter federado ejemplo la Federación Nacional de Cafeteros, teniendo en cuenta que esta maneja el fondo parafiscal de café”.

 

De acuerdo con la respuesta a su anterior interrogante, se tiene que el artículo 128 de la Constitución determina la prohibición para que servidores públicos posean doble vinculación laboral o reciban más de una asignación del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992⁴ estableció las excepciones generales a la prohibición Constitucional de recibir más de una asignación del erario público, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f)Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (...)”.

 

De lo previsto por el Legislador, se tiene que los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas debido a su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas, son una excepción a la regla Constitucional y legal que prohíbe percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

 

Frente al particular, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de mayo de 2022, número de radicado 11001-03-28-000-2021-00068-00, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, sobre el literal f del Artículo 19 de la Ley 4 de 1992, estableció:

 

“(...) De acuerdo con el razonamiento expuesto, el reproche planteado por el demandante en punto de la vulneración del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como quedó antes anotado, se enmarca en una incompatibilidad para el ejercicio de las dos funciones o cargos, cuya trasgresión no genera como efecto la nulidad de la elección, sino la eventual sanción de carácter disciplinario.

 

Sin perjuicio de que la incompatibilidad no tiene como consecuencia la anulación del acto de elección, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el literal f) del artículo 19 de Ley 4 de 1992, constituye una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público y de recibir más de una asignación proveniente del erario, el hecho de recibir honorarios por ser miembro de juntas directivas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

 

En ese orden, comoquiera que el demandado es miembro del Consejo Directivo de Corpocesar, los honorarios que percibe por el ejercicio de las funciones propias del cargo se encuentran exceptuados de la prohibición.

 

Con fundamento en lo anterior, es del caso precisar, asimismo, que carece de relevancia para efectos del control de legalidad del acto de elección acusado, la certificación expedida por el secretario del Consejo Directivo de Corpocesar, calendada 18 de noviembre de 2021, en la que consta que el demandado, por petición expresa, no recibe honorarios por asistir a las sesiones del Consejo Directivo desde el mes de noviembre de 2018, ya que, se reitera, por el hecho de ser miembro de aquel, los honorarios que recibe por ese concepto se encuentran exentos de la limitación.” (Subrayado fuera de texto).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el Literal f de la Ley 4 de 1992, establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del erario público, excepto los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. Dicha excepción la Corte Suprema de Justicia, mediante la providencia citada, la extiende también para la Consejos Directivos.

 

A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

 

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”

 

De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, excepto en los eventos que determine la ley, como es el caso de los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas o Consejos Directivos, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas o consejos directivos.

 

Así las cosas, y una vez adelantada la revisión a las normas generales respecto a las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, esta Dirección Jurídica considera que, no hay impedimento para que un servidor público haga parte de una Junta Directiva o de un Consejo Directivo de una ONG diferente al de la entidad donde se encuentra vinculado, siempre y cuando, de acuerdo con el artículo literal f del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y con el pronunciamiento del Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de mayo de 2022, no se trate de más de dos juntas o concejos directivos.

 

Sobre su tercer interrogante:

 

3.- ¿Un funcionario de carrera administrativa de una entidad territorial del orden departamental, puede ser el Representante del presidente de la Republica o del ministro del Medio Ambiente ante el Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional?

 

Frente a la integración del Consejo Directivo una Corporación Autónoma Regional, el artículo 26 de la mencionada Ley 99 de 1993, dispone que el Consejo Directivo, es el órgano de administración y está conformado entre otros por el gobernador o los gobernadores de los departamentos sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la corporación autónoma regional; por un representante del Presidente de la República; un representante del Ministro del Medio Ambiente; y dos representantes del sector privado.

 

Ahora bien, frente a las inhabilidades de los miembros del consejo directivo una Corporación Autónoma Regional, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Ricardo H. Monroy Church, emitió concepto con Radicación 1366 de fecha 18 octubre de 2001, en el cual se indicó:

 

“Por ello no es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los miembros de los consejos o juntas directivas de las entidades descentralizadas en el decreto ley 128 de 1.976 y tampoco el previsto en la Ley 489 de 1998 -que regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública-, pues su artículo 40 dispone que las corporaciones autónomas regionales, como entidad de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se someten a las disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en armonía con los artículos 6, 124 y 150.7 constitucionales, solamente las disposiciones con tal jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, resultan aplicables a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

 

Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1.994 y ante la imposibilidad de extender el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los miembros de tales consejos directivos, pues su previsión es taxativa y su aplicación restrictiva, debe acudirse al régimen general propio de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, así como a los especiales establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual pertenecen al Consejo.

 

Respecto de los regímenes ordinarios se explican, los contenidos en el estatuto general de contratación de la administración pública, establecido no por la naturaleza o forma de organización de la entidad pública, sino por la actividad estatal que ésta ejerce, así como el correspondiente a cada uno de los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, atendiendo la calidad de servidores públicos o de particulares que cumplen funciones públicas (leyes 80 de 1.993, 190 y 200 de 1.995).

 

(...)

 

6. Nombramiento de un miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional como empleado público.

 

En este caso la Sala reitera lo dicho en la consulta 1266, relacionada con régimen de inhabilidades e incompatibilidades en dichas corporaciones, así:

 

Sobre el tema de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, entendidas las primeras como impedimentos para que una persona pueda ser nombrada o elegida para un cargo público, y las segundas como limitaciones para quien ha sido nombrado o elegido, durante el tiempo que ostente el cargo, es de anotar que algunas de ellas están consagradas en la Carta -Presidente de la República y Congresistas-, y en otros casos corresponde al legislador fijar su régimen por expresa delegación del constituyente, tal como lo disponen los artículos superiores 124. 293. 299. 303. 304 y 312.

 

A juicio de la Sala, el sólo hecho de haber sido miembro de consejo directivo de la corporación autónoma regional, no es causal que configure prohibición prevista por el orden jurídico.

 

Es derecho de todo ciudadano el ejercicio del poder político, el cual se hace efectivo mediante el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, como lo prevé el artículo 40 numeral 7 superior.

 

En el caso hipotético planteado por la consulta, no encuentra la Sala disposición constitucional o legal que limite el derecho a acceder al servicio público de la corporaciones autónomas regionales por el sólo hecho de haber formado parte de su órgano principal de administración, siempre que renuncie a tal condición de miembro del consejo directivo.

 

(...)

 

La Sala responde: (...)

 

7. Un miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, puede ser nombrado como empleado público de libre nombramiento y remoción de la misma Corporación, una vez finalizado su período institucional como consejero o una vez presentada la renuncia a este cargo.

 

8. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 19 del decreto 1768 de 1.994 a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, no les resulta aplicable el artículo 10 del decreto ley 128 de 1.976,(...)”(Destacado nuestro)

 

De acuerdo con el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, las corporaciones autónomas regionales, como entidades de régimen especial otorgado por la Constitución Política, se someten a las disposiciones que para ellas establezcan las respectivas leyes, de tal manera que en armonía con los artículos 6, 124 y 150.7 de la Constitución Política, solamente las disposiciones con tal jerarquía legislativa en materia de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, resultan aplicables a los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

 

Así mismo dispuso esta Corporación, que debe acudirse al régimen general propio de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, así como a los especiales establecidos por el legislador en consideración al cargo en razón del cual pertenecen al Consejo Directivo de la CAR, con el fin de determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable para cada caso en concreto.

 

Es así como deberá tener presente que el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019⁵, señala que al servidor público le está prohibido:

 

“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

 

(...)

 

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados. (...)”

 

Así mismo, el numeral 12) del artículo 38 de la mencionada Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Ahora bien, sobre la calidad de los miembros de los Consejos Directivos, la Ley 489 de 1998⁶, que dispone:

 

“ARTÍCULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior, puede inferirse que los particulares miembros de las Juntas y Consejos Directivos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de servidores públicos, categoría definida constitucionalmente en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia.

 

Por su parte, sobre la calidad de los miembros de las Juntas y Consejos Directivos de entidades estatales, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de febrero 17 de 2005, dictada dentro del expediente número: 3429, con ponencia del Magistrado Darío Quiñones Pinilla, sostuvo:

 

“Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”. Y, el artículo 122 superior es claro en señalar que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

 

(...)

 

El artículo 3, parágrafo 2, del Decreto 2400 de 1968 dejó en claro que “las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos”.

 

En ese mismo sentido, para los miembros de las juntas o consejos del orden departamental, el artículo 298 del Decreto 1222 de 1986, dispuso que “no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos”. Y, el artículo 162 del Decreto 1333 de 1986 –Código de Régimen Municipal-, dispuso que “los miembros de las juntas directivas aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos”.

 

Pero, además, se tiene que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 es claro en señalar que “los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos... “. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con las normas anteriormente citadas y el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado expuesto, se infiere que el sólo hecho de ser miembros de una Junta Directiva o de un Consejo Directivo no les confiere a éstos la calidad de empleados públicos.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, los miembros de una Junta Directiva o de un Consejo Directivo, que no estén vinculados laboralmente a dicha entidad, sólo ostentan una condición de representación dentro del máximo órgano de dirección y gobierno de la misma, sin que por ello adquieran la calidad de empleados públicos, por lo que no se evidencia inhabilidad alguna para que un empleado con derechos de carrera administrativa sea designado como representante del Presidente de la República en el consejo directivo de una CAR, pues no existe norma que lo prohíba.

 

Sobre su cuarto interrogante:

 

4.- ¿Un funcionario de carrera administrativa puede ser docente de una universidad pública o privada?

 

Ahora bien, respecto de la prohibición para que un empleado público reciba más de una erogación que provenga del tesoro público, el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

En desarrollo del anterior precepto Constitucional se expidió la Ley 4 de 1992, en la que se señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 ibídem, como es el caso de lo previsto en el literal d) relacionado con los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra.

 

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el empleado público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso del ejercicio de la docencia mediante hora catedra.

 

Ahora bien, en el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 21 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019 Código General Disciplinario, señala que al servidor público le está prohibido el “Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros; en asuntos que estuvieron a su cargo.”

 

De otra parte, el numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Así las cosas, y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 39 de la Ley 1952 de 2019; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados⁷) pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado como docente, siempre que como ya se indicó, no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo y que en todo caso, los servicios los preste el empleado fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

 

Para el caso del ejercicio de la docencia hora catedra en universidades públicas, esta Dirección Jurídica se permite señalar que, los servidores públicos pueden prestar sus servicios en instituciones de educación superior pública bajo la modalidad de hora catedra por un máximo de 5 horas semanales⁸, para tal efecto, deberán contar con el permiso correspondiente de la Administración, en el caso que se trate del ejercicio de hora catedra dentro de la jornada laboral. En el evento que se cumpla fuera de la jornada laboral, no requerirá permiso alguno.

 

Sobre su quinto interrogante:

 

5.- ¿Un funcionario de carrera administrativa de profesión Contador Público puede tener contrato con una empresa privada o persona natural para ejercer su profesión y firmar sus estados financieros?

 

En el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 21 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019 Código General Disciplinario, señala que al servidor público le está prohibido el “Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros; en asuntos que estuvieron a su cargo.”

 

De otra parte, el numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Así las cosas, y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 39 de la Ley 1952 de 2019; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados⁹) pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre que como ya se indicó, no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo y que en todo caso, los servicios los preste el empleado fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

 

Sobre su sexto interrogante:

 

6.- ¿Un funcionario de carrera administrativa puede ser representante legal de una empresa limitada y contratar a través de licitación con el estado o con entidades privadas?

 

En el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 21 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019 Código General Disciplinario, señala que al servidor público le está prohibido el “Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros; en asuntos que estuvieron a su cargo.”

 

De otra parte, el numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Así las cosas, y una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas, entre otras, en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 39 de la Ley 1952 de 2019; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados¹⁰) pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre que como ya se indicó, no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo y que en todo caso, los servicios los preste el empleado fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

 

Amén de lo anterior, es preciso indicar que, el artículo 127 de la Constitución Política determina que los servidores públicos, como es el caso de los empleados públicos¹¹, no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Por su parte, respecto de las inhabilidades para suscribir contratos estatales, la Ley 80 de 1993¹², establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8 .- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f) Los servidores públicos...”

 

De acuerdo con la anterior normativa, entre otros, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos públicos con entidades u organismos estatales ya sea directa o indirectamente.

 

Ahora bien, respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004- 00002-02(3875) de Enero 19 de 2006, señaló:

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad¹³. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayas fuera de texto).

 

Esta Dirección Jurídica, atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado ha sido consistente al manifestar que no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo con entidades Estatales si la figura planteada constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

En este sentido, se considera que los servidores públicos se encuentran inhabilitados para suscribir contratos estatales de manera directa o indirectamente por medio de empresas, fundaciones o establecimientos abiertos al público de carácter privado.

 

Así las cosas, si bien es cierto no existe inhabilidad alguna para que un servidor público ejerza como representante legal de una empresa del sector privado, se considera que el servidor público no podrá suscribir contratos estatales con entidades u organismos públicos, ya sea en forma directa, o indirectamente por medio de la empresa y adicionalmente, deberá tener en cuenta las restricciones en materia de cumplimiento de jornada laboral y del ejercicio de funciones públicas desarrolladas en el presente escrito.

 

Sobre su séptimo interrogante:

 

7.- ¿Un funcionario de carrera administrativa puede tener contrato con una ONG internacional sin que interfiera la jornada laboral y funciones?

 

Es importante tener presente que los artículos 127 y 128 de la Constitución Política ya tratados en el presente escrito señalan:

 

“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público se encuentran señaladas en el artículo 19 la Ley 4 de 1992¹⁴.

 

Se precisa que según la sentencia C-133 de 1993, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario o mesada pensional.

 

Es importante considerar que la Ley 80 de 1993¹⁵, establece sobre el particular lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

 

(...)

 

Se denominan servidores públicos:

 

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.”(Subrayado nuestro)

 

A su vez, el artículo 8 de la citada Ley, dispone:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f)Los servidores públicos. (...)

 

Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(...)”. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tampoco podan recibir ninguna asignación adicional a la de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

 

Por otra parte, en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de enero 19 de 2006, señaló:

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad¹⁶. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayado nuestro).

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

Es decir, como empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

 

Por consiguiente, se configurarán las prohibiciones referidas en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993 si en su calidad de empleado público suscribe contratos directa o indirectamente con entidades del Estado o recibe una asignación adicional que provenga del tesoro público.

 

De otra parte, es importante tener en cuenta que en relación con el tema objeto de su consulta al Constitución Política determina:

 

 “ARTÍCULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.”

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, los servidores públicos, como es el caso de los empleados públicos, no podrán, entre otros, celebrar contratos con organismos internacionales, sin que se obtenga previamente autorización del Gobierno.

 

Ahora bien, en cuanto a la situación planteada, debe recordarse que la Ley 1952 de 2019¹⁷ dispone:

 

“ARTÍCULO 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)”

 

“ARTÍCULO 56. FALTAS RELACIONADAS CON EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y CONFLICTOS DE INTERESES.

 

(...)

 

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados. (...)”

 

Por consiguiente, una vez adelantada una revisión a las normas generales respecto a las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, esta Dirección Jurídica considera que no hay impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados¹⁸), pueda prestar sus servicios en una entidad cuya naturaleza sea privada, siempre y cuando las actividades relacionadas con dicha organización no las realice en horas laborables. En caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público. Así mismo, no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde labora.

 

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta los hechos narrados en su escrito, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que en el caso de la ONG de que trata su comunicación sea un organismo internacional, deberá contar con la autorización del Gobierno nacional previo a la suscripción del contrato.

 

Sobre su octavo interrogante:

 

8.- ¿Un funcionario de carrera administrativa de una entidad territorial del orden departamental puede realizar una comisión laboral en una entidad del orden Nacional o Municipal? ¿Cuál sería el procedimiento para realizar la Comisión?”

 

Según el Decreto 1083 de 2015, las clases de comisión junto con su forma de ser concedidas son:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser:

 

1. De servicios.

 

2 Para adelantar estudios.

 

3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa.

 

4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales (...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.23 Competencia para conceder las comisiones. Cuando el funcionario comisionado sea un Ministro o Director de Departamento Administrativo, la comisión se conferirá mediante decreto ejecutivo.

 

Las comisiones se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, salvo las comisiones de estudios al exterior de los empleados públicos de las entidades del sector central y de las Entidades Descentralizadas, que reciban o no aportes del Presupuesto Nacional, las cuales serán conferidas mediante resolución motivada suscrita por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del Sector Administrativo respectivo.

 

Las comisiones de estudio o de servicio al exterior que se otorguen a servidores públicos pertenecientes a Entidades Descentralizadas que no reciban aportes del Presupuesto Nacional o a Instituciones Financieras Nacionalizadas, deberán ser autorizadas previamente por la Junta o Consejo Directivo o Superior, con el voto favorable de su Presidente.

 

Toda comisión de estudios o de servicios fuera del país, que se vaya a conferir a empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con o sin cargo al erario público, requerirá de la previa autorización del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Las comisiones de estudio y de servicio al exterior de los superintendentes, gerentes, directores, presidentes o rectores de entidades centralizadas y descentralizadas de la rama ejecutiva del orden nacional, cuyo nombramiento sea de competencia del Presidente de la República, serán conferidas por el ministro o director de departamento administrativo cabeza de sector.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

 

1. Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

 

PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad."

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.31 Requisitos para otorgar la comisión de estudios. Las comisiones de estudios se pueden conferir al interior o al exterior del país, para que el empleado reciba formación, capacitación o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del empleo del cual es titular, o en relación con los servicios o competencias a cargo del organismo o entidad donde se encuentre vinculado el empleado.

 

Para el otorgamiento de la comisión de estudios, el empleado deberá cumplir los siguientes requisitos:

 

1. Estar vinculado en un empleo de libre nombramiento o remoción o acreditar derechos de carrera administrativa.

 

2. Acreditar por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad.

 

3. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.40 De las invitaciones de gobiernos extranjeros. Las normas de este Decreto se aplicarán sin perjuicio del permiso previsto en los artículos 129 y 189 ordinal 18 de la Constitución Política. Tratándose de estos eventos, al proyecto de acto de autorización se acompañará la correspondiente invitación con la discriminación de los gastos que serán sufragados”.

 

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, existen diferentes tipos de comisiones como es el caso de: servicios, para adelantar estudios, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa o para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www1.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Carlos Rojas

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

2

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

 

4 Ley 4 de 1992: Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

 

5 Ley 1952 de 2019: “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

 

6 Ley 489 de 1998: "Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

 

7 Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

 

8 Numeral 23 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019

 

9 Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

 

10 Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

 

11 Artículo 123 de la Constitución Política

 

12 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública”

 

13 Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.

 

14 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

 

15 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

 

16 Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.

 

17 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

 

18 Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007.