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Radicado No.: 20246000463441

 

Fecha: 11/07/2024 08:03:58 p.m.

 

Bogotá D.C. Señores

 

REF.: Tema: REMUNERACION

Subtemas: Prima de servicios empleados E.S.E. territorial

Radicado: 20242060488112 de fecha 17 de junio de 2024

 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

El presente concepto se enmarca dentro de la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

 

Ahora bien, a efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

 

La Ley 489 de 1998² establece:

 

“ARTÍCULO 83.- EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen” (Subraya propia)

 

En relación con las Empresas Sociales del Estado, el Decreto 1876 de 1994³ señala:

 

“ARTÍCULO 1.- NATURALEZA JURÍDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

 

(...)

 

ARTÍCULO 15.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS. Las Empresas Sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales.

 

(...)

 

ARTÍCULO 17.- RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en el artículo 674 del Decreto-ley 1298 de 1994.

 

(...)

 

ARTÍCULO 20.- DE LA AUTONOMÍA Y DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA. La autonomía administrativa y financiera de las Empresas Sociales del Estado se ejercerá conforme a las normas que las rigen. La tutela gubernamental a que están sometidas tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con la política general del Gobierno en los niveles Nacional, Departamental, Distrital y Municipal y particular del sector.

 

PARÁGRAFO. - Las Empresas Sociales del Estado estarán adscritas a la Dirección Nacional, Departamental, Distrital o Municipal correspondiente, de acuerdo con su naturaleza, dependencia territorial y reglamentación vigente sobre la materia”

 

Por su parte, la Ley 10 de 1990⁴, refiriéndose a la clasificación de los empleos en las Empresas Sociales del Estado dispuso:

 

“ARTÍCULO 26. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (...)

 

PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones (...)” (Negrilla fuera de texto)

 

De otra parte, la Ley 100 de 1993⁵, determinó el régimen de las Empresas Sociales del Estado, señala:

 

“ARTICULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

 

(...) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

 

Así, los trabajadores oficiales serán quienes estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales en las Empresas Sociales del Estado” (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, todas las Empresas Sociales del Estado, también son conocidas como ESE, y estas son instituciones prestadoras de servicios de Salud que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud o SGSSS, tienen la función de prestar servicios en el respectivo nivel de atención a los afiliados y beneficiarios de los distintos regímenes en los que se divide este sistema. De esta forma, la normativa estableció que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, ya que son descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

 

Igualmente, sobre clasificación de empleos aplicable a las Empresas Sociales del Estado, se deduce que como regla general en estas entidades sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

 

En este mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015⁶ sobre los trabajadores oficiales consagra:

 

“ARTÍCULO 2.2.30.1.1 Tipos de vinculación a la administración pública. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.

 

En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado

 

público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral”.

 

Así las cosas, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015, la diferencia fundamental entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, radica en que el primero se rige por una relación legal y reglamentaria, esto es, establecida por ley o reglamentos, cuya modificación solo puede ser realizada por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. Los trabajadores oficiales en cambio tienen una vinculación contractual, en donde existe la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones y de las prestaciones correspondientes.

 

De esta forma, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, donde existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales, sus condiciones labores, está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6 de 1945, el Decreto 1083 de 2015 y demás normas complementarias sobre la misma.

 

Por lo anterior, y atendiendo su consulta, se concluye que, para determinar el tipo de vinculación del personal en una ESE, la entidad deberá revisar la naturaleza jurídica del empleo y sus funciones. Es decir, si se trata de un empleado público, el funcionario deberá ser nombrado mediante resolución y hará parte de la planta de personal de la entidad. Por el contrario, si es el funcionario se encarga del mantenimiento de la planta física o de servicios generales, se tratará de un trabajador oficial y en ese sentido tendrá que vincularse a la entidad mediante contrato laboral.

 

En relación a las actividades a que se dedican los denominados trabajadores oficiales, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, a saber:

 

“Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.”

 

Igualmente es necesario precisar que se entiende por Servicios Generales.

 

“Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras.”

 

Es decir que, las actividades a las que se dedica un trabajador oficial van encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, así como también aquellas funciones que requieren actividades de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que surjan en el Hospital, como lo es la celaduría o la vigilancia.

 

Es claro entonces que, para determinar el tipo de vinculación de un empleado, deberá revisar la naturaleza del empleo y sus funciones, teniendo en cuenta que solo será viable la vinculación mediante contrato de trabajo cuando se trate de trabajadores oficiales, que, en el caso de las ESE, serán aquellos que estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales; esto, sin perjuicio de lo establecido respecto del personal vinculado al Servicio Social Obligatorio, que podrá ser vinculado mediante contrato laboral, aun cuando su funciones no correspondan a labores de mantenimiento o servicios generales.

 

De otra parte, es pertinente señalar que, el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.30.1.2. CONTRATO DE TRABAJO CON LAS ENTIDADES PÚBLICAS.

 

1. El contrato de los trabajadores oficiales con las entidades públicas, correspondientes, deberá constar por escrito.

 

En dicho contrato se hará constar la fecha desde la cual viene prestando sus servicios el trabajador.

 

2. El mencionado contrato se escribirá por triplicado, con la siguiente destinación: un ejemplar para el empleador, otro para el trabajador y uno con destino a la institución de previsión social a la cual quede afiliado el trabajador oficial.”

 

En lo que hace referencia a la liquidación de la prima de servicio, el Decreto Ley 1042 de 1978⁷ establece:

 

“(...)

 

ARTÍCULO 58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.

 

ARTÍCULO 59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.

 

b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

 

c) Los gastos de representación.

 

d) Los auxilios de alimentación y transporte.

 

e) La bonificación por servicios prestados.

 

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.

 

(...)

 

Tratándose de servidores del nivel Territorial, el Decreto 2351 de 2014⁸ establece:

 

“ARTÍCULO 1. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

 

(...)

 

“ARTÍCULO 2. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación

 

b) El auxilio de transporte

 

c) El subsidio de alimentación

 

d) La bonificación por servicios prestados

 

(...)

 

Finalmente, es importante señalar que, el Decreto 301 de 2024⁹ establece:

 

“ARTÍCULO 7. PAGO PROPORCIONAL DE LA PRIMA DE SERVICIOS. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto número 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto número 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro”.

 

De acuerdo con las disposiciones citadas, el salario a tener en cuenta para la liquidación de la prima de servicios, será el vigente a 30 de junio de cada año, que es cuando se causa dicho derecho.

 

Conforme a lo anterior y dando respuesta a la inquietud planteada en su consulta, para los empleados públicos de una Empresa Social del Estado se tendrá derecho al reconocimiento de una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año, con base en los factores salariales que la norma establece y en caso de no haber laborado todo el año se tendrá derecho en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado.

 

Respecto de los trabajadores oficiales vinculados a la ESE del nivel territorial, se deberá revisar si se debe reconocer conforme a lo previsto en el contrato de trabajo, el reglamento interno o la convención colectiva si la hay, si no está contemplada en estos instrumentos no es procedente el pago.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

 

Revisó. Maia Borja.

 

11602.8.4

 

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NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

 

3. Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.

 

4. “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.

 

5. "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"

 

6. Reglamentario Único para el Sector Función Pública.

 

7. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones

 

8. Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.

 

9. “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones”.