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Radicado No.: 20246000190441

 

Fecha: 02/04/2024 01:13:52 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Posibilidad de que primo de Alcalde sea designado como Gerente de Centro Provincial de Gestión Agroempresarial. RAD. 20249000244822 del 15 de marzo de 2024.

  

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

 

1. ¿Existe inhabilidad o incompatibilidad para ocupar el cargo de gerente de un Centro Provincial de Gestión Agroempresarial, donde el aspirante es un pariente en cuarto grado de consanguinidad (primo) del señor alcalde, de uno de los municipios asociados a dicho centro, toda vez que son los alcaldes los integrantes de la asamblea de socio, además de nominadores del gerente de dicha entidad, siendo los municipios socios de sexta categoría y esta, una institución de naturaleza público?

 

2. ¿Existe inhabilidad o incompatibilidad para contratar como empleado del Centro Provincial de Gestión Agroempresarial expuesto anteriormente, a un primo de uno de los alcaldes socios de dicha entidad?

 

Sobre las inquietudes expuestas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política.

 

Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.

 

De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica.

 

Ahora bien, en relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 2. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

(...)” (Subraya fuera del texto)

 

De conformidad con la norma constitucional anteriormente citada, la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, contratar ni postular en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o relaciones de matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

Adicionalmente, la Ley 617 de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:

 

“ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

 

 Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

(...).”

 

El artículo en cita, dirigido a los demás nominadores de las entidades territoriales, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

Según la información suministrada en su consulta, quien se pretende nombrar como Gerente de un Centro Provincial de Gestión Agroempresarial, es primo de uno de los alcaldes de un municipio que lo integran. De acuerdo con el Código Civil colombiano, los primos se encuentran entre sí, en cuarto grado de consanguinidad, es decir, dentro de la prohibición señalada por la Ley. Sin embargo, la prohibición de designar o contratar a parientes, está referida a los respectivos municipios o de sus entidades descentralizadas.

 

Debe analizarse entonces si los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial tienen la calidad de entidad centralizada o descentralizada del nivel municipal y quién actúa como autoridad nominadora en el Centro.

 

Sobre el tema, la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y se estableció la estructura y organización de la administración pública”, dispone:

 

“ARTÍCULO 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

 

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.”

 

La norma establece que las entidades públicas podrán asociarse para cooperarse en el cumplimiento de sus funciones o para prestar conjuntamente servicios mediante la celebración de convenios administrativos o conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

 

Así mismo, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen con la asociación de solo entidades públicas, se sujetaran a las disposiciones al Código Civil y a las normas para las entidades de este género, es decir, de acuerdo con las normas que reglamenten el tipo de entidad.

 

Por otro lado, respecto a las asociaciones de municipios, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala:

 

“ARTÍCULO 148.- Asociación de municipios. Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas.

 

ARTÍCULO 149.- Definición. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rige por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.” (Se subraya).

 

Es claro entonces que los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial, son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman.

 

De manera específica, la Ley 1876 de 2017, “Por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria y se dictan otras disposiciones”, indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 40. Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial (CPGA). Los municipios podrán asociarse o autorizar la asociación de las Umata, como respuesta a las demandas identificadas por provincia, cuenca, subregión o cualquier otro tipo de organización territorial dentro de un departamento, e incluso en relación con otros departamentos; dicha asociación se podrá dar para la participación en la planeación y/o prestación del servicio de extensión agropecuaria, acompañamiento a productores, ejecución de proyectos agropecuarios, articulación institucional, apoyo logístico del sector, levantamiento de información y demás actividades que promuevan el desarrollo agropecuario y rural.

 

PARÁGRAFO 1. Los CPGA estarán conformados por los municipios que voluntariamente se asocien, haciendo constar su voluntad en el correspondiente convenio de asociación y en los estatutos que determinen la forma y condiciones de operación de tales centros. Lo anterior supone la supresión de las Umata para evitar la duplicidad de funciones.

 

Los municipios asegurarán la asignación presupuestal para el funcionamiento y fortalecimiento progresivo del CPGA en términos de equipo técnico, capacitación del recurso humano, medios tecnológicos, infraestructura y otros medios como el transporte y la logística, con el fin de garantizar la calidad y oportunidad de los servicios y la ejecución pertinente y oportuna de sus funciones. En el manejo de los recursos, el CPGA observará los principios del sistema presupuestal, contenidos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, y los contratos que celebren, se sujetarán a las normas sobre contratación administrativa.

 

PARÁGRAFO 2. Las Secretarías Departamentales de Agricultura, o quien haga sus veces, tendrán la responsabilidad de coordinar la constitución, operación y consolidación de los CPGA.

 

PARÁGRAFO 3. Para ser funcionario o director de CPGA aplican los mismos requisitos de los parágrafos 1 y 2 del artículo 37 de la presente ley.

 

PARÁGRAFO 4. Los recursos destinados para los CPGA no serán considerados como gastos de funcionamiento de los señalados en la Ley 617 de 2000.”

 

Por su parte, el Decreto 1071 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.4.3.1.2. Creación. Los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial estarán conformados por los municipios que voluntariamente se asocien, de conformidad con lo dispuesto en la ley, efecto para el cual deberá incluirse la prestación del servicio de asistencia técnica directa rural en el objeto del convenio de asociación y en los estatutos correspondientes.

 

En el manejo de los recursos, el CPGA observará los principios del sistema presupuestal, contenidos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y los contratos que celebren se sujetarán a las normas sobre contratación administrativa. 

 

(...)” (Se subraya).

 

ARTÍCULO 2.4.3.1.3. Características. Los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial, son organizaciones de gestión que agrupan municipios con características homogéneas y potencialidades comunes, para el desarrollo de la competitividad y el fortalecimiento del mercado de servicios de asistencia técnica directa rural, con enfoque agroempresarial.” (Se subraya).

 

De los textos normativos citados, se infiere que los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial (CPGA), trascienden las fronteras de los municipios individualmente considerados pues implica la asociación de varios entes públicos, aun cuando mantiene su naturaleza pública.

 

En cuanto al Consejo Directivo y sus funciones, el mismo ordenamiento indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.4.3.2.1. Estructura y funcionamiento. Los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial, serán administrados por un Gerente elegido por el Consejo Directivo y dentro de su estructura interna contará con una Unidad de Gestión y de Administración.

 

ARTÍCULO 2.4.3.2.2. Consejo Directivo. Es el máximo órgano de dirección del CPGA y será la instancia de concertación, negociación y planificación del desarrollo competitivo del territorio. El Consejo deliberará y decidirá válidamente con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, quienes cumplirán sus funciones sin percibir ninguna remuneración y estará conformado de la siguiente forma:

 

1. Los Alcaldes de los municipios asociados al CPGA. (...)”

 

ARTÍCULO 2.4.3.2.3. Funciones del Consejo Directivo. Son funciones de los Consejos Directivos:

 

1. Seleccionar y designar al Gerente del CPGA y fijarle su remuneración.

 

(...)”

 

Quiere decir entonces que, el cuerpo colegiado, (el Consejo Directivo), integrado por los Alcaldes de los municipios asociados, actúa como nominador del Gerente del CPGA. En consecuencia, el Alcalde que los integra, y que es pariente de quien se pretende designar, no podrá actuar en las sesiones en las que se delibere o decida sobre el nombramiento de su pariente pues, en su calidad de miembro del Consejo Directivo, no podrá participar en el nombramiento, postulación o contratación de un pariente suyo en las modalidades y grados descritos en el artículo 126 de la Carta.

 

Adicionalmente, y considerando que los Centros Provinciales de Gestión Agroempresarial no pertenecen a la estructura de alguno de los municipios, y que el artículo 49 de la ley 617 de 2000, prohíbe a otros nominadores designar a parientes de los Alcaldes, entre otros, en el respectivo municipio o en sus entidades descentralizadas, se considera que la prohibición no tendrá aplicación en el caso consultado pues, como se indicó en apartes anteriores, los citados Centros, son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independientes de los entes que la conforman.

 

Respecto a la prohibición de contratar, la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, determina en su artículo 8:

 

“ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

(...)

 

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

(...)

 

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

(...)” (Se resalta).

 

De acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no podrá participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o de un miembro de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

Para el caso que nos ocupa, la persona a contratar es primo del Alcalde Municipal, que está en cuarto grado de consanguinidad, es decir, fuera del rango prohibido por la norma.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. ¿Existe inhabilidad o incompatibilidad para ocupar el cargo de gerente de un Centro Provincial de Gestión Agroempresarial, donde el aspirante es un pariente en cuarto grado de consanguinidad (primo) del señor alcalde, de uno de los municipios asociados a dicho centro, toda vez que son los alcaldes los integrantes de la asamblea de socio, además de nominadores del gerente de dicha entidad, siendo los municipios socios de sexta categoría y esta, una institución de naturaleza público?

 

Considerando que el artículo 126 de la Carta prohíbe a los nominadores nombrar, postular, ni contratar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, entre otras, estando los primos dentro de la prohibición citada, el Alcalde que integra el Consejo Directivo del Centro Provincial de Gestión Agroempresarial, cuerpo colegiado que ostenta la nominación del Gerente, deberá abstenerse de participar en los debates y decisiones que se lleven a cabo en el Consejo, y declararse impedido, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley (Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

 

No obstante, se considera que el primo del Alcalde de uno de los municipios que integran el Centro, no se encuentra inhabilitado para ser designado Gerente, por cuanto la norma determina que las asociaciones son independientes de los municipios que lo integran y la prohibición está dirigida a aquellas entidades del respectivo municipio y sus entidades descentralizadas.

 

2. ¿Existe inhabilidad o incompatibilidad para contratar como empleado del Centro Provincial de Gestión Agroempresarial expuesto anteriormente, a un primo de uno de los alcaldes socios de dicha entidad?

 

De acuerdo con la ley 80 de 1993, los parientes que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, entre otros, con los miembros de un Consejo Directivo, están inhabilitados para contratar con la entidad. No obstante, el primo del Alcalde, miembro del Consejo Directivo, está en cuarto grado de consanguinidad, es decir, fuera de la prohibición. En consecuencia, será viable su contratación en el Centro Provincial de Gestión Agroempresarial.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.