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Radicado N°: 20216000458271

Fecha: 21/12/2021 02:55:35 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Liquidación de Prestaciones ¿Se pueden pagar  directamente las cesantías retroactivas al empleado si no se firmó convenio con algún fondo  privado? Radicación No. 20219000724762 del 1 de diciembre de 2021

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta, pueden pagar directamente las  cesantías retroactivas al empleado si no se firmó convenio con algún fondo privado, me permito  manifestarle lo siguiente:

 

Frente al Régimen Retroactivo de Cesantías, es importante señalar que se le conoce a la forma  tradicional de liquidación de cesantías que cobija a los empleados del sector público vinculados antes de  30 de diciembre de 1996 y a los del sector de la salud vinculados antes del año 1993, se denomina de  esta manera debido a que se tiene en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para  liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios prestados, siempre y cuando no haya ejercido una  situación administrativa de encargo o en una comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción  posterior al 30 de diciembre de 1996.

 

Su fundamento legal se encuentra establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto  2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de  2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996^[4].

 

Frente al pago de cesantías definitivas, la Ley 1071 de 2006 establece que dentro de los quince (15) días  hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales,  por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y  pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos  determinados en la ley.

 

Por tanto, la entidad debe hacer la provisión de las cesantías de los empleados con régimen de cesantías  retroactivas y las gira en las fechas establecidas por el Fondo en el que se encuentre afiliado el  empleado, la Ley 432 de 1998¹, dispone que podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás  servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios así:

 

ARTICULO 5o. AFILIACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al  Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. (...)

 

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas  territorialmente y por servicios. (...)

 

PARÁGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor  valor será responsabilidad de la entidad empleadora. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De otra parte, respecto a la administración de las cesantías por parte de fondos privados, el Decreto 1582  de 1998²señala:

 

ARTICULO 2o. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas  individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran  bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de  1996.

 

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso  anterior se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los  cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes  por la entidad pública, y la responsabilidad de esta por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

 

PARÁGRAFO. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la  liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho  será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor debido al régimen de  retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

 

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será  entregado a la entidad territorial. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Por lo anterior, y teniendo en cuenta su consulta, esta Dirección Jurídica considera que en el evento de  reconocimiento y pago de cesantías retroactivas deberá tenerse en cuenta si estas son administradas en  forma directa por la entidad o si la misma suscribió convenio para el manejo de la prestación (cesantías  retroactivas) en cuyo caso en el texto del convenio debió establecerse la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de esta por el mayor valor resultante de la  retroactividad de las cesantías. En caso de que sean administradas directamente por la entidad podrán ser pagadas directamente al empleado una vez se cumplan con los demás requisitos para su  reconocimiento

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así  como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó; Harold Herreño

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

 

1 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

 

2 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5°. de la Ley 432 de 1998, en relación con los  servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.