Sentencia 2011-00849 de 2020 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 12 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Derechos Adquiridos
"Únicamente se entiende que existe un derecho adquirido dentro de los concursos públicos de méritos cuando finalicen, se aprueben todas las etapas, se emita la lista de elegibles y el concursante ocupe el primer lugar, en tanto que se torna en obligatorio para la entidad su nombramiento. "
CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Proceso de Selección y/o Concurso de Méritos
"Únicamente se entiende que existe un derecho adquirido dentro de los concursos públicos de méritos cuando finalicen, se aprueben todas las etapas, se emita la lista de elegibles y el concursante ocupe el primer lugar, en tanto que se torna en obligatorio para la entidad su nombramiento. "
REMUNERACIÓN
- Subtema: Salario y Prestaciones Sociales
"Únicamente se entiende que existe un derecho adquirido dentro de los concursos públicos de méritos cuando finalicen, se aprueben todas las etapas, se emita la lista de elegibles y el concursante ocupe el primer lugar, en tanto que se torna en obligatorio para la entidad su nombramiento. "
DERECHO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA LEGÍTIMA, MERA EXPECTATIVA – Diferencias
Existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legitima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho. Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 256 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 85
PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL PERIODO DE DURACIÓN DE CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE CARGO DE CARRERA JUDICIAL Y HASTA LA FECHA DE NOMBRAMIENTO Y POSESIÓN – Improcedencia / AUSENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS
Únicamente se entiende que existe un derecho adquirido dentro de los concursos públicos de méritos cuando finalicen, se aprueben todas las etapas, se emita la lista de elegibles y el concursante ocupe el primer lugar, en tanto que se torna en obligatorio para la entidad su nombramiento. En el caso que nos ocupa, si bien el actor ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para desempeñar el cargo director de la unidad de presupuesto, solo hasta tal instante puede decirse que tuvo un derecho adquirido al nombramiento y posesión y demás derechos laborales que tales actos generan, no antes como lo alega. En esa medida, no es factible que se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 3 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su nombramiento y posesión, pues es claro que en dicho interregno solo tenía meras expectativas de superar el concurso y acceder al cargo al cual aspiraba. Ni siquiera podría afirmarse de la existencia de una expectativa legitima, toda vez que únicamente le era viable acceder al derecho al quedar en la lista de elegibles, lo que implica que debía esperar la finalización del trámite. Además, la Sala encontró probado que una vez terminado el concurso público y asignado el primer lugar al demandante en la lista de elegibles mediante la Resoluciones PSAR07-436 del 9 de octubre 2007, este fue nombrado y posesionado en un lapso de tiempo razonable, el 28 de octubre y el 14 de diciembre de igual año respectivamente, lo que significa que no se le vulneró su derecho a acceder al empleo de carrera administrativa. Si bien el demandante no se posesionó de manera inmediata al nombramiento, la Sala no encuentra que entre uno y otro existiera un tiempo excesivo (transcurrió un mes aproximadamente) y, además, no se demostró por parte del demandante la causa de la demora y tampoco se tiene conocimiento de la fecha de notificación del acto de nombramiento. Así las cosas, en el presente caso no existe la obligación para la entidad de pagar los salarios y prestaciones sociales desde el 3 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su nombramiento como lo pidió el señor Polo García, en razón a que en dicho lapso no tenía un derecho adquirido.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00849-01(3592-16)
Actor: BENJAMÍN ENRIQUE POLO GARCÍA
Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Indemnización por el no pago de derechos salariales y prestacionales.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1.1. La demanda1
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Benjamín Polo García formuló demanda para que se declare la nulidad de la Resolución 5366 del 31 de diciembre de 2010 por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago, a modo de indemnización, de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la tardía implementación de las Convocatorias 08 y 09 de 1998 y el Acuerdo 345 del 3 de septiembre de igual año que rigen el concurso público de méritos citado para proveer los empleos de carrera administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la demora en la materialización del concurso referido desde el 3 de septiembre de 1999 y hasta el nombramiento.2
Finalmente, pidió cumplir la sentencia de acuerdo con lo consagrado en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
1.1.2. Hechos
El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos:
i) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de los Acuerdos 345 y 346 de 1998 y las Convocatorias 08 y 09 de igual año decidió citar a concurso público de méritos para ocupar los empleos de carrera administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
ii) Se inscribió a dicho concurso con la intención de obtener estabilidad laboral; no obstante, la implementación de este ha demorado más de doce años, pues la convocatoria se hizo el día 3 de septiembre de 1998, lo que vulnera los principios de eficiencia, igualdad y moralidad consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y sus derechos de acceder a la carrera administrativa.3
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 4 de 1992 y, el artículo 32 de la Ley 270 de 1996.
El demandante alegó que la tardanza en la implementación del concurso público de méritos desconoció la carrera administrativa como garantía para alcanzar el ingreso y permanencia en el empleo público a través de un proceso de selección objetivo y transparente. Adujo que en la realización de aquel no podía la administración demorar más de seis meses, pues este es el tiempo que pueden durar los nombramientos en provisionalidad, tal como lo manda el ordinal 2.º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996.
De igual manera, señaló que la espera a la que ha sido sometido por más de diez años para ocupar el cargo de carrera administrativa vulneró su derecho a la estabilidad laboral protegido por el artículo 53 de la Carta Política, a la vez que quebrantó los principios de la buena fe y la confianza legítima al mantener una falsa expectativa y someterlo a una situación de desempleo que lo afectó a él y a su familia.
De nuevo manifestó que la realización e implementación oportuna del concurso de méritos es una obligación de carácter constitucional que no puede exceder de seis meses, en la medida que las entidades del Estado no les es dable definir ello a su arbitrio al ser la provisionalidad una vinculación temporal con un tiempo límite. Adujo que las consecuencias desfavorables ocasionadas por la tardanza y el incumplimiento de este deber por parte de la administración pública no deben ser asumidas por el trabajador.
1.2. Contestación de la demanda
La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a todas las pretensiones de la demanda.4
En primer lugar, expresó que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura es la facultada para adelantar los concursos de méritos para ocupar los empleos de carrera administrativa de la Rama Judicial, por disponerlo así el artículo 256 de la Constitución Política de 1991. En segundo lugar, señaló que el concurso de méritos al que se refiere la demanda fue convocado mediante el Acuerdo 345 de 1998 conforme con tal lineamiento y con lo regulado por el artículo 125 ibidem; los Decretos 52 de 1987; 1660 de 1978 y, los artículos 85, 162, 164 y 165 de la Ley 270 de 1996.
De igual modo, aseveró que no existe un término legal especifico de duración del concurso público de méritos, en tanto que primero deben quedar todas las situaciones individuales consolidadas, lo que puede demorarse en razón a las impugnaciones que se presenten, el número de aspirantes, de cargos y las acciones de tutela que se interpongan etc.
Al mismo tiempo, explicó que el único término que establece el artículo 165 de la Ley 270 de 1996 es de cuatro años y es el plazo para realizar la inscripción individual en el registro de carrera administrativa. Indicó que en el concurso al que se refiere el demandante el registro de elegibles se conformó mediante la Resolución 436 de 2007 con ejecutoria en el mes de marzo de 2008, por lo que el plazo y vigencia para la inscripción vencía en el año 2012.
Enseguida denotó que el estar incluido en la lista de elegibles no otorga derecho de carrera administrativa, pues para ello es necesario, además de superar las etapas del concurso de méritos, haberse posesionado en el empleo respetivo. Así, más adelante precisó que la lista de elegibles solo constituye una mera expectativa de poder ocupar en el futuro un cargo para el que se concursó, la cual ni siquiera existe cuando no se ocupó el primer lugar. Finalmente, concluyó que por tales razones no es posible afirmar la existencia de un daño jurídico cierto.
1.3. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 25 de mayo de 20165 negó las pretensiones de la demanda.
Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos:
i) El Consejo Superior de la Judicatura es el encargado de administrar la carrera judicial por mandato del artículo 256 de la Constitución Política de 1991. A su vez, la Ley 270 de 1996, en los artículos 160 a 167, señaló que para acceder a un cargo deben superarse todas las etapas del concurso público de méritos, quedar inscrito en la lista de legibles y hacerse el nombramiento en orden descendente cuando exista una vacante. No obstante, el legislador no fijó un plazo para las diferentes etapas del concurso.
ii) Solo quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles tiene un derecho adquirido y, por ende, debe ser nombrado en un término perentorio. Como apoyo al argumento citó la sentencia T-455 de 2000.
iii) Ni el legislador ni la jurisprudencia han fijado un término para que se realicen las etapas del concurso público de méritos, solo se han limitado ha señalar que debe efectuarse dentro un tiempo razonable que depende de la complejidad del trámite y de factores tales como el número de cargos ofertados, la cantidad de participantes y el volumen de las impugnaciones que se presenten durante su desarrollo.
iv) Si bien el demandante ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, esta se conformó mediante la Resolución psaa096274 del 7 de octubre de 2009 y él fue nombrado a través de la Resolución 3987 del día 28 de igual mes y año. Agregó que no se probó cuáles fueron las falencias en que incurrió la entidad que conllevaron la demora en la terminación del concurso público de méritos.
v) No se vulneró la estabilidad laboral y económica del demandante con la demora del trámite, en la medida que al inscribirse y ser admitido apenas tenía una mera expectativa, pues nada aseguraba que iba a pasar todas las pruebas y a ocupar el primer lugar.
1.4. El recurso de apelación
El señor Benjamín Enrique Polo García interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada en su integridad6 con apoyo en las siguientes razones:
i) La decisión del Tribunal desconoce los fines del Estado y el artículo 209 de la Carta Política que consagra que la función administrativa debe desarrollarse bajo principios tales como la eficacia y la celeridad, ya que avala que un concurso público pueda demorarse de manera indefinida.
ii) El Tribunal al justificar la demora en el trámite bajo el argumento de que ni la ley ni la jurisprudencia han fijado un término de duración de los concursos públicos acepta que no puede reconocerse perjuicios por este hecho y, además, que una persona pueda esperar la mitad de su vida laboral a que sea nombrado en un cargo público.
iii) La decisión vulnera el principio de confianza legítima, en la media que contradice antecedentes jurisprudenciales que sí determinan que los concursos públicos de méritos sí tienen un límite en el tiempo para su realización.7
1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia
Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal, tal como se señaló en la constancia secretarial visible en el folio 156.
1.6. El Ministerio Público
Pese a que mediante Auto del 19 de julio de 2017 se ordenó dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, este guardó silencio.8
2. Consideraciones
2.2. El problema jurídico
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los artículos 320 y 328 del cgp, la Sala debe dilucidar en el presente caso, lo siguiente:
Si el demandante tiene derecho a que la demandada le pague los salarios y prestaciones sociales que no percibió desde el 3 de septiembre de 19999 hasta la fecha de su nombramiento por la demora en el desarrollo e implementación del concurso público de méritos citado mediante la Convocatoria 345 del 3 de septiembre de 1998.
2.3. Marco normativo y jurisprudencial.
2.3.1. Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legitimas
El artículo 58 de la Constitución Política dispone lo siguiente:
ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La norma constitucional garantiza la propiedad privada y los demás «derechos adquiridos» con arreglo a las leyes civiles. De esta manera, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Han sido definidos como aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.10 Para que el derecho sea considerado como «adquirido», es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto.11
Vale precisar que el respeto y la garantía de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos «con arreglo a las leyes civiles», lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que « solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico».12 (Negrilla fuera de texto).
En tal sentido, una vez ocurridos todos los supuestos normativos, el derecho se incorpora de manera definitiva en el patrimonio de su titular, lo que significa, a la luz del artículo 58 Superior citado, que no es posible por ninguna persona ni por el Estado desconocerlo, pues está protegido por la propia Constitución. Ello, excepto en los casos en que sea necesario limitar su ejercicio para garantizar principios y valores de mayor valor consagrados en la Constitución Política como la solidaridad y el interés general.13
En contraste, existen casos en los que los derechos, aunque se originaron en vigencia de determinada normativa, no se alcanzaron a consolidar de forma definitiva antes del cambio de legislación. En estos eventos no se está en presencia de derechos adquiridos, sino de «meras expectativas» de obtenerlo, esto es, ante simples probabilidades de una adquisición futura del derecho de no darse un cambio en el ordenamiento jurídico.
De ser así, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la ley nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron. En efecto, en tales situaciones «… las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso. Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta».14
Existen también las llamadas «expectativas legítimas» como otra categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Estas se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.15
Aunque el ordenamiento jurídico no otorga a las expectativas legitimas las garantías de seguridad que da a los derechos adquiridos, sí se protegen del cambio de normativa en un grado mayor al de las meras expectativas, pues debe protegerse el principio de buena fe y la confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.16
En estos casos, lo que normalmente se hace es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «…la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».17
En resumen, existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legitima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho. Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación.
2.3.2. La carrera administrativa para los empleados de la Rama Judicial. Derecho adquirido.
El artículo 125 de la Carta Política estableció la carrera administrativa como la regla general para la vinculación laboral con el Estado. Tal previsión constitucional tiene como fin garantizar que quienes ingresen al servicio público sean los mejores, los más idóneos y eficaces, por lo que se cimenta en el mérito y en la capacidad del empleado público para ejercer sus funciones; criterios que determinan el ingreso, permanencia y retiro del servicio.18
La carrera administrativa ha sido elevada al rango de principio constitucional,19 en razón a que busca la consecución de intereses superiores, entre los que se encuentran i) la selección del mejor personal para la función pública; ii) la realización de los principios de eficiencia y eficacia; iii) la garantía de la igualdad entre quienes aspiren a acceder al ejercicio público; iv) la conformación de una planta de personal que beneficie el interés general y, v) la estabilidad laboral de los empleados públicos.20
Precisamente, al premiar la carrera administrativa el mérito, el inciso 2.º del artículo 125 superior estableció el concurso público como su garantía, de modo que el ingreso, permanencia y ascenso de los empleados públicos se base en criterios objetivos y las decisiones no se permeen por aspectos subjetivos.
De esta manera, el concurso público «se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos»21 de suerte que la selección del personal no obedezca a favoritismos o caprichos del nominador y de esta forma se erradique el clientelismo y el nepotismo.22
Para el caso de la Rama Judicial, el artículo 256 de la Carta Política de 1991 le otorgó la competencia para administrar la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura al señalar que «Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la carrera judicial».
Este mandato se replicó en los ordinales 17 y 22 del artículo 85 la Ley 270 de 1996 en los que se indica que a dicha entidad le corresponde «17. Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley. (…) 22. Reglamentar la carrera judicial».
En lo que se refiere a la función de reglamentación aludida, la Corte Constitucional la inscribió en la facultad denominada «potestad reglamentaria de los órganos constitucionales»,23 que implica la expedición de disposiciones de orden general a través de la cuales se desarrolla la ley con la finalidad de hacerla ejecutable. El ejercicio de tal poder por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura está limitado en el contenido y espíritu de la ley reglamentada.24
A esta le corresponde entonces reglamentar las normas de la Ley 270 de 1996 relacionadas con el ingreso, permanencia y retiro del servicio de los empleados de la Rama Judicial. Así, le incumbe expedir los reglamentos para realizar el proceso de selección,25 fijar los requisitos mínimos de experiencia y capacitación para los participantes,26 determinar el contenido y procedimiento de las etapas del concurso de méritos.27
Finalizada la etapa de selección, a la Sala Administrativa le compete, también, por disponerlo el artículo 166 ibidem, conformar el registro de elegibles en orden descendente con quienes hayan superado todas las etapas, registro que tiene una vigencia de cuatro años. Y en caso de presentarse una vacante definitiva de un cargo ofertado en el concurso debe nombrar dentro de los 10 días siguientes al conocimiento de esta conforme lo manda el artículo 167 ibidem.
En lo que se refiere a quienes se encuentran en la lista de elegibles, la jurisprudencia ha señalado que quien ocupe el primer lugar tiene un derecho adquirido, pues superó todas las etapas del concurso público de méritos. Así, solo resta que sea nombrado en el cargo para el cual concursó, que debe estar vacante, de lo contrario no hubiese sido ofertado.
También se ha dicho que la lista de elegibles surte un efecto inmediato y crea derechos respecto de las personas en ella incluidas y, de manera particular acerca de quien ocupa el primer lugar, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que «…tienen el derecho adquirido a ser nombradas en el cargo correspondiente, materializándose así el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos públicos».28 (Resalta la Sala).
En igual sentido, la Corte Constitucional explicó que cuando una entidad pública cita a un concurso público de méritos es porque existe una vacante definitiva que debe proveerse, razón por la que no se justifica que quien superó todas las etapas del trámite no sea nombrado en aquella, en la medida que si ocupó el primer lugar «tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente».29 (Negrilla fuera de texto).
Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido para ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza de la lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar en esta.
Igualmente, debe precisarse que esta corporación ha sido clara en señalar que «los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial».30
Ahora bien, la Ley 270 de 1996, en el capítulo II del Título IV, que reguló todo lo relacionado con la carrera judicial, no fijó plazos para la realización de las etapas del concurso público de méritos. No obstante, ello no significa que pueda extenderse en el tiempo de forma indefinida, pues es un deber de la entidad encargada adelantarlo dentro de un tiempo razonable. En efecto sobre el particular esta sección ha dicho lo siguiente:
Si bien los procesos de selección deben tener unos términos de duración razonables, estos pueden verse alterados por diferentes factores, entre ellos la cantidad de cargos a proveer y la cantidad de participantes en el concurso, pues siendo mayor el número de ellos, se hace más dispendioso el análisis de las hojas de vida, la asignación de puntajes de acuerdo a los parámetros de la convocatoria, se presenta un mayor número de recursos para resolver en las diferentes etapas del concurso y ello normalmente origina demoras; sin embargo, éstas no pueden ser causal de invalidación del proceso de selección que se ha adelantado, máxime cuando no hay norma que conceda un término perentorio para su culminación.
El hecho de que la norma consagre un término para la citación a convocatoria no implica que ese mismo término sea el que debe emplear la administración para llevar a cabo todas las etapas del concurso.
Tampoco se puede afirmar que vencido el pazo de dos años a que alude la norma, la Sala Administrativa haya perdido competencia para pronunciarse en relación con aspectos relacionados con el concurso o para darle continuidad al mismo, pues dicha competencia se deriva del artículo 256 de la Constitución Política y de las atribuciones que conforme a los artículos 160 y siguientes de la Ley 270 de 1990 le han sido asignados al Consejo Superior de la Judicatura para la administración de la carrera judicial, normas que en momento alguno imponen límite temporal al ejercicio de esa competencia.
Las razones anteriores son suficientes para afirmar que la prolongación durante el término de 9 años del proceso de selección que dio origen al acto demandado, no se considera violatoria del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1990 y tampoco implicó restricción o preclusión de la competencia que tenía la administración para continuar adelantando las etapas del concurso después de haber transcurrido más de dos años desde el momento en que se abrió la convocatoria.31
De esta manera, aunque el deber es adelantar el trámite lo más pronto posible, este puede verse alterado por circunstancias que justifican una demora, sin que la mora en su culminación represente una causal de invalidación del concurso.32
2.3.3. Hechos probados.
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:
i) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 345 del 3 de septiembre 1998 convocó a concurso público de méritos para varios cargos de carrera administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Entre los ofertados se encontraba el de «director de unidad» perteneciente a la unidad de presupuesto de la entidad.33
ii) El señor Benjamín Enrique Polo García participó en el concurso referido y quedó en el primer lugar de la lista de elegibles para el cargo antedicho, tal como consta en las Resoluciones psar07-436 del 9 de octubre 2007 y psaa09-6274 del día 7 de igual mes y año.34
iii) El demandante fue nombrado en el cargo para el cual concursó a través de la Resolución 3987 del 28 de octubre de 200935 y se posesionó el día 14 de diciembre de idéntico año.36
iv) De acuerdo con la certificación suscrita por la directora administrativa de la Dirección de Tesorería, el señor Polo García comenzó a devengar su salario y demás prestaciones sociales a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha de su posesión.37
2.4. Caso concreto
En la demanda el señor Benjamín Polo García pide declarar la nulidad de la Resolución 5366 del 31 de diciembre de 2010 que negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la tardía implementación de las Convocatorias 08 y 09 de 1998 y el Acuerdo 345 del 3 de septiembre de igual año, que rigen el concurso público de méritos citado para proveer los empleos de carrera administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
A su juicio, dicha actuación quebrantó el artículo 209 de la Carta Política, específicamente, los principios de eficacia, celeridad y la confianza legítima, ya que un concurso público no puede demorarse de manera indefinida.
Pues bien, la Sala encontró que entre la Convocatoria 345 del 3 de septiembre de 1998 y la finalización del concurso público de méritos, con la publicación de la lista de elegibles mediante las Resoluciones psar07-436 del 9 de octubre 2007 y psaa09-6274 del día 7 de igual mes y año, trascurrieron aproximadamente nueve años.38
No obstante, para la Sala no existe la obligación de la demandada de pagar los salarios y prestaciones sociales en favor del demandante por todo el tiempo que demoró el concurso público de méritos hasta su nombramiento y posesión, en la medida que durante el transcurrir de sus etapas no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa de superar estas para acceder al empleo ofertado.
En efecto, tal como se explicó con antelación, únicamente se entiende que existe un derecho adquirido dentro de los concursos públicos de méritos cuando finalicen, se aprueben todas las etapas, se emita la lista de elegibles y el concursante ocupe el primer lugar, en tanto que se torna en obligatorio para la entidad su nombramiento.
En el caso que nos ocupa, si bien el señor Polo García ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para desempeñar el cargo director de la unidad de presupuesto, solo hasta tal instante puede decirse que tuvo un derecho adquirido al nombramiento y posesión y demás derechos laborales que tales actos generan, no antes como lo alega.
En esa medida, no es factible que se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 3 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su nombramiento y posesión, pues es claro que en dicho interregno solo tenía meras expectativas de superar el concurso y acceder al cargo al cual aspiraba. Ni siquiera podría afirmarse de la existencia de una expectativa legitima, toda vez que únicamente le era viable acceder al derecho al quedar en la lista de elegibles, lo que implica que debía esperar la finalización del trámite.
Además, la Sala encontró probado que una vez terminado el concurso público y asignado el primer lugar al demandante en la lista de elegibles mediante la Resoluciones psar07-436 del 9 de octubre 2007, este fue nombrado y posesionado en un lapso de tiempo razonable, el 28 de octubre y el 14 de diciembre de igual año respectivamente39, lo que significa que no se le vulneró su derecho a acceder al empleo de carrera administrativa.
Si bien el demandante no se posesionó de manera inmediata al nombramiento, la Sala no encuentra que entre uno y otro existiera un tiempo excesivo (transcurrió un mes aproximadamente) y, además, no se demostró por parte del señor Polo García la causa de la demora y tampoco se tiene conocimiento de la fecha de notificación del acto de nombramiento.
Así las cosas, en el presente caso no existe la obligación para la entidad de pagar los salarios y prestaciones sociales desde el 3 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su nombramiento como lo pidió el señor Polo García, en razón a que en dicho lapso no tenía un derecho adquirido.
3. Decisión.
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 25 de mayo de 2016 que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
4. De la condena en costas
Toda vez que no se advierte actuación temeraria por ninguna de las partes, conforme el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 no hay lugar a la imposición de condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Benjamín Enrique Polo García contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo: No condenar en costas a las partes.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
YSB
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Folios 6 a 40.
2. Fijó este lapso en el capítulo de la demanda que denominó «Determinación del perjuicio». Folio 21.
3. Se aclara que el demandante enumeró 6 hechos en la demanda, sin embargo, a parte de lo que se indicó en este capítulo de la providencia, los demás se referían a argumentos de derecho. Folios 17 y 18.
4. Folios 31 a 36.
5. Folios 114 a 135.
6. Folios 137 a 139.
7. Pese a la aseveración, en el recurso no se citó ninguna providencia que expusiera dicha tesis.
8. Folio 156.
9. El demandante fijó esa fecha como el punto de partida para el pago de los emolumentos pedidos, al considerar que la entidad podía demorarse máximo un año para la culminación del concurso público de méritos y su nombramiento, contado desde la fecha de la convocatoria. Ver en la demanda los folios 21 y 22.
10. Ver sentencia C-197 de 1997 magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.
En la sentencia C-314 de 2004 se manifestó sobre el particular lo siguiente: «De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas …»
11. Sentencia C-242 de 2009 magistrado ponente Mauricio González Cuervo.
12. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Bogotá, D.C. 25 de junio de dos mil dos (2002). Radicación: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Demandado: Departamento del Tolima.
Igual posición se asumió por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.
13. Al respeto en la sentencia C-606 de 1992 con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón se expuso o que sigue: «… lo que prima ahora no es el interés patrimonial del individuo, -que por supuesto merece también particular atención-, sino otros valores, principios y derechos que, como la solidaridad, el interés general y la dignidad humana, podrían llegar a verse afectados por una defensa a ultranza de los derechos patrimoniales».
Por otro lado, la sentencia C-491 de 2002 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra se indicó que «El artículo 58 de la Carta Política de Colombia dispone que el ordenamiento jurídico nacional preservará la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Esta protección, común a todo régimen constitucional que reconozca la primacía de los derechos individuales, no es absoluta. La limitación del ejercicio del derecho de propiedad atiende al reconocimiento de que, según el artículo 95 de la Carta Política, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, toda vez que las decisiones humanas no repercuten exclusivamente en la órbita personal del individuo, sino que afectan, de manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los demás. La explotación de la propiedad privada no admite concesiones absolutas. Por el contrario, exige la adopción de medidas que tiendan a su integración en la sociedad como elemento crucial del desarrollo».
Estas posturas fueron también asumidas en la sentencia C-258 de 2013 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
14. Sentencia C-192 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. De igual manera, en la sentencia C-168 de 1995 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz la Corte explicó que «Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función».
15. En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala).
16. «La Corte continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las meras expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: ‘la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva’. Así mismo, aclaró que las expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora del legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social» Sentencia C-540 de 2008.
17. C-314 de 2004.
18. En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño.
19. La jurisprudencia ha señalado que tres criterios específicos para que sea considerado de esta manera. Uno histórico relacionado con la necesidad de acabar prácticas en la administración pública como el clientelismos, amiguismo o nepotismo existentes en Colombia desde tiempos remotos. El conceptual según el cual al ser considerado principio la carrera administrativa debe ser un estándar para la selección de personal y una guía de interpretación para las reglas sobre el ingreso al servicio público. Y un criterio teleológico entendido como el instrumento para cumplir los principios de eficiencia, eficacia en la función pública, igualdad de oportunidades para acceder a ella y de estabilidad laboral de los servidores públicos. Esta postura se encuentra explicada con detalle en la sentencia C-553 de 2010 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterado en la sentencia SU-539 de 2012 de igual ponente.
20. Sentencia C-588 de 2009, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
21. Corte Constitucional, sentencia C.1122 de 2005. magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
22. Corte Constitucional, sentencia C-901 de 2008 magistrado ponente Mauricio González Cuervo.
23. Sentencia C-384 de 2003.
24. Al respeto se puede consultar la siguiente sentencia: Sentencia SU539 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. En la providencia se explicó lo siguiente: «Entonces, a la luz del artículo 257 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que (i) el Consejo Superior de la Judicatura tiene potestad reglamentaria en el ámbito de la carrera judicial; (ii) dicha potestad implica la facultad de adoptar disposiciones que desarrollen el sentido de la ley para hacerla ejecutable, en este caso la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; y (iii) la potestad en cuestión encuentra sus límites en las funciones constitucionales asignadas al Consejo Superior, lo que implica que no puede “suplantar las atribuciones propias del legislador».
25. Artículo 160 de la ley 270 de 1996.
26. Artículo 161 ibidem.
27. Artículo 162 y 163 ibidem.
28. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 11001-03-06-000-2013-00387-00. Número interno: 2158. Referencia: Carrera Administrativa en la Fiscalía General de la Nación. Concurso de méritos. Lista de elegibles. Actor: Departamento Administrativo de La Función Pública. Consejero ponente: Augusto Hernández Becerra. Bogotá, D.C. 10 de diciembre de 2013.
29. Sentencia T-455 de 2000, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. Providencia reiterada en la SU-913 de 2009, con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez.
Criterio esbozado también en la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 18001-23-31-000-2002-00196-01(2665-11). Actor: Pedro Rojas Rojas. Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – DEAJ. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2012.
30. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01798-01(3688-15). Actor: Adriana Ramírez Santana y otros. Magistrado ponente William Hernández Gómez, Bogotá, 4 de septiembre de 2017.
De igual manera se puede consultar la siguiente providencia: obre el tema se puede revisar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicado: 250002342000201302968 01 (0946-16). Actor: Jairo Hernández Ferro, magistrado ponente César Palomino Cortés, Bogotá 9 de mayo de 2019.
31. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de junio de 2013, magistrado ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 11001-03-25-000-2007-00129-00 (2416-07). Actor: Luis Alejandro Sánchez Romero. En la sentencia se estudió la acción de nulidad simple presentada contra la Resolución PSAR07-436 de octubre 9 de 2007 proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante la cual se conformaron los registros de elegibles para los cargos de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como resultado del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 345 de septiembre 3 de 1998.
32. Esta postura también fue fijada por la Subsección B en la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-02968-01(0946-16). Actor: Jairo Hernández Ferro. Demandado: Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., 9 de mayo de 2019.
33. Folios 81 a 90.
34. Folios 74 y 98 a 102.
35. Folio 69.
36. Acta de posesión visible en el folio 70.
37. Folio 60.
38. Aproximadamente porque con ninguno de los actos referidos se allegó la fecha de notificación o publicación.
39. Tal como quedó registrado en el capítulo de hechos probados.