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*20216000173251*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000173251

 

Fecha: 18/05/2021 06:14:38 p.m.

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES. Vacaciones. ¿Cómo debe realizarse la liquidación de las vacaciones al retiro del servicio? RADICACIÓN. 20212060431352 del 14 de mayo de 2021. 

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, remitida por el Ministerio del Trabajo, en la que manifiesta que, como resultado del ejercicio de auditoría al proceso de nómina, la Oficina de Control Interno del Ministerio de Justicia, efectuó un hallazgo en donde se evidencian diferencias de criterio con la fórmula aplicada para el cálculo y liquidación de la indemnización de vacaciones de los funcionarios en caso de retiro del servicio. Igualmente, manifiesta que, la Oficina de Control Interno entre sus recomendaciones finales señala:

 

“(…) 5. Revisar las liquidaciones de indemnización por vacaciones en su totalidad, solicitando los reintegros y reconociendo los valores dejados de pagar y ajustar la forma de calcular los días de vacaciones a pagar dentro del programa de nómina, con el fin de no seguir generando inconsistencias, y si no lo pueden resolver internamente, solicitar concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la forma de contar, calcular y liquidar los días hábiles por cada año de servicio, tal como si el empleado hubiera podido disfrutar en tiempo, para no incurrir en desigualdades con los que disfrutan el descanso. Así mismo, se recomienda conceder y pagar las vacaciones dentro de la misma vigencia que se cause; en caso de aplazamiento e interrupciones, debe obedecer única y exclusivamente a la excepción asociada a las necesidades del servicio.(…)"

 

Por lo anterior, solicita concepto en relación a la forma de contar, calcular y liquidar los días hábiles por cada año de servicio, para efectos de liquidar las vacaciones de un empleado al momento de su retiro del servicio.

 

Al respecto,  es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares ni la elaboración de fórmulas de liquidación de prestaciones sociales, pues ésta función le corresponde a las oficinas de talento humano de cada una de las entidades públicas.

 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

 

Frente a la liquidación de las vacaciones el Decreto 1045 de 1978 dispone:

 

“ARTICULO 8º. De las Vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

 

(…)

 

ARTICULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: 

 

a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 

 

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; 

 

c. Los gastos de representación; 

 

d. La prima técnica;

 

e. Los auxilios de alimentación y de transporte; 

 

f. La prima de servicios; 

 

g. La bonificación por servicios prestados” (Subraya propia)

 

Ahora bien, sobre la indemnización de vacaciones, el Artículo 20 de la Ley 1045 de 1978, establece:

 

“ARTICULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: 

 

a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; 

 

b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

 

Las vacaciones sólo podrán ser compensadas en dinero cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para atender la buena prestación del servicio en cuyo caso sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año. 

 

También, podrán ser compensadas cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces, también podrán compensarse las vacaciones causadas y no disfrutadas” (Subraya propia).

 

Así las cosas, uno de los eventos en los cuales procede la compensación de las vacaciones, es el retiro del servicio.

 

A manera de ilustración, se hace mención de la sentencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Radicación No. 230272 del 03 de abril de 2008, Magistrado Ponente, Gustavo José Gnecco Mendoza, en la cual la Corporación reiteró el planteamiento plasmado en sentencia del 27 de febrero de 2002, en los siguientes términos:

 

“(…) tratándose de la compensación de vacaciones, tal rubro no puede tenerse como factor de salario (…) pues es indiscutible que la misma, tal como lo ha precisado la Corte, es una especie de indemnización que el empleador paga al trabajador cuando por las circunstancias excepcionales, que la propia ley consagra, no puede disfrutar el descanso remunerado y reparador que las vacaciones implican”

 

La Corte Constitucional en sentencia C-598 de 1997 respecto a la indemnización de las vacaciones, señaló:

 

 “Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria.” 

 

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto radicado bajo el No. 1380 de junio 2 de 1980, con la Ponencia del Magistrado Jaime Betancur Cuartas, expresó:

 

“Para iniciar el descanso remunerado dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlo, o para reanudarlo cuando se haya interrumpido; para compensarlo en dinero cuando se hayan autorizado por necesidades del servicio, o cuando el empleado o trabajador queda retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado del causado a su favor, tiene derecho aquél a percibir el valor correspondiente a sus vacaciones y está obligado a reconocerlo previo cómputo del tiempo servido y mediante resolución, el jefe del organismo o el funcionario en quien haya delegado la atribución respectiva.

 

Constituye presupuesto básico de dicho reconocimiento la liquidación de la remuneración o valor de las vacaciones, en la cuantía que corresponda, de acuerdo con los factores objeto de la misma, por un monto equivalente a quince días hábiles, límite de la prestación en los términos del Artículo 8º del Decreto 1045 de 1978 y la correlación de tales factores la remite el Artículo 17 ibídem, para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado del empleado o trabajador oficial como la prima de vacaciones, en la fecha en la cual comience a disfrutarlo.

 

Así pues, los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de las vacaciones y de la prima de vacaciones son los señalados en el citado Artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 “siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas”.  

 

Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de diciembre 3 de 1981, Expediente No. 1612, con la Ponencia del Magistrado Oswaldo Abella Noguera, expresó:

 

“Cuando las vacaciones no son disfrutadas en tiempo deben ser pagadas en dinero y obviamente ese pago debe abarcar todo el espacio de tiempo durante el cual el trabajador hubiera podido descansar porque de otra manera resultaría desfavorable para él esta última alternativa, con el agravante de no haber podido, por circunstancias generalmente ajenas a su voluntad, recuperar sus fuerzas con el descanso a que tiene derecho.

 

Si estuvo laborando un tiempo al cual normalmente no estaba obligado, es lógico que le sea remunerado, en forma completa y, por lo tanto, no debe limitarse a los quince (15) días calendario sino a la totalidad de los que hubiera podido descansar”.

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, cuando a un funcionario se le compensan en dinero las vacaciones por necesidades del servicio, o por haber quedado retirado del servicio sin el reconocimiento de las vacaciones causadas, éstas se deben liquidar y pagar computando los mismos quince (15) días hábiles que el empleado hubiera podido disfrutar en tiempo;  es decir, 15 días hábiles incluidos para efecto de su pago los domingos y feriados contenidos entre el primero y el quinceavo día hábil, lo que dará 18, 21, 23, 25 ó 27 días calendario, según el caso; de lo contrario el empleado público estaría en notable desigualdad frente a los que disfrutan el descanso de los 15 días hábiles de vacaciones.

 

Si uno de los días hábiles en este conteo corresponde al día 31 del mes respectivo, éste no puede desconocerse. Si se desconociera, en la práctica no se estarían contando quince (15) días hábiles sino catorce (14), lo cual vulneraría los derechos del trabajador. Por tal razón, es claro que si uno de los quince (15) días hábiles de vacaciones a las que tiene derecho el trabajador corresponde al día 31 del mes, este debe contabilizarse para efectos del conteo en días calendario.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4