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*20206000549721*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000549721

 

Fecha: 11/11/2020 10:43:44 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Liquidación de cesantías ¿Procede el concepto de la “no solución de continuidad” respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y en especial en las cesantías retroactivas en caso de renunciar y continuar en el mismo cargo en el empleo de libre nombramiento y remoción que se ejercía en comisión? Radicación No. 20209000539652 del 9 de noviembre de 2020   

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si procede el concepto de la “no solución de continuidad” respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y en especial en las cesantías retroactivas en caso de renunciar y continuar en el mismo cargo en el empleo de libre nombramiento y remoción que se ejercía en comisión, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, frente a las cesantías retroactivas y de acuerdo a los hechos relacionados en la consulta es importante aclarar que:

 

Se debe indicar que el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

 

En este sentido, el Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, establece:

 

«ARTÍCULO 1. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 6. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número  2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la  liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo  de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.

 

Ahora bien, es necesario enfatizar que al ser nombrado por encargo o en una comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción en otro empleo en vigencia del régimen anualizado de cesantías, queda sometido a este régimen por el tiempo que dure la situación administrativa, y si bien se ha generado un cambio en la remuneración que percibe, la misma no es de carácter definitivo, por cuanto el encargo o la comisión que se ejerce es de carácter temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo de carrera.

 

Así mismo, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que por constituir el encargo una situación administrativa de carácter temporal, no resultaría acertado proceder a liquidar esta prestación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, por el contrario, lo procedente es que el salario del encargo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular.

 

En este orden de ideas, se considera que cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías  presenta renuncia independiente que vaya a ser nombrado en el mismo cago que venía ejerciendo por ostentar una comisión, la entidad deberá proceder a liquidar y pagar esta prestación teniendo en cuenta los encargos y comisiones desempeñados a lo largo de su vida laboral, los cuales, se reitera, en caso de haberlos ejercido en vigencia del régimen anualizado deberán ser liquidados con las normas aplicable para este tipo de régimen.

 

Por otro lado, las demás prestaciones sociales y elementos salariales se cancelarán con lo indicado en los decretos salariales y prestaciones vigentes al momento de la renuncia, ya que esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que por regla general cuando un empleado renuncia a un empleo de carrera administrativa y se posesiona nuevamente se da lugar a una nueva relación laboral, totalmente independiente a la anterior.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Revista Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 2009, Editorial LEGIS, Página 725.