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*20206000271131*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000271131

 

Fecha: 23/06/2020 06:34:01 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEOS. Personero. RAD. 20202060192482 del 19 de mayo de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual consulta:

 

“¿Es posible que el personero municipal contrate al hermano del secretario de Planeación del Municipio el cual es Personero?

 

El personero Municipal mediante derecho de petición solicito a la administración central pagar su salario con cargo al presupuesto de la Alcaldía Municipal, y la administración accedió a su petición.

 

¿Es el Personero Municipal un funcionario independiente de la administración Municipal? O por el contrario debe acatar las disposiciones antes señaladas.”

 

Al respecto, me permito informar lo siguiente:

 

Frente a la primera de sus preguntas, es necesario recordar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por consiguiente, no tiene competencia para pronunciarse frente a la contratación del pariente de un empleado público, por corresponder a un tema de contratación pública; por consiguiente, su consulta será remitida a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, para que procedan frente al particular.

 

Asimismo, tampoco le corresponde proferir consideraciones frente a temas presupuestales, por consiguiente, la segunda de sus preguntas formuladas será remitida a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, para que procedan frente al particular. 

 

En relación a la naturaleza jurídica del empleo de personero, en el sentido de si se trata de un funcionario independiente de la administración municipal, al respecto es necesario precisar lo siguiente:

 

La Constitución Política de 1991, en sus artículos 113, 117 y 118, consagra:

 

“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

 

ARTICULO 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.

 

ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la Constitución Política de 1991, el Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado. Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

 

La Corte Constitucional en sentencia C-078 del 17 de febrero de 1999 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó lo siguiente frente a los conceptos de Rama Ejecutiva y Administración Central:

 

“La Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el concepto de administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido diferenciaciones, de las que se puede deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional, pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de la Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que es un órgano autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a la administración central". Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática presupuestal. En el inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se menciona cuáles son las dependencias que constituyen la administración central. Sin embargo, los numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismos sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la República en temas muy relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en estas materias la Carta de 1991 siguió, en buena medida, los lineamientos de la Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administración central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y demás entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es decir, de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”

 

En el caso de las Personerías Municipales o Distritales, se precisa que no integran la Rama Ejecutiva del poder público, sino que hacen parte de los órganos de control, por cuanto ejercen en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, incluyendo el poder disciplinario.

 

En lo que respecta al pago del salario del personero, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con radicado Rad. No.: 11001-03-06-000-2016-00223-00(2321) del 19 de septiembre de 2017, y ponencia del Consejero Óscar Darío Amaya Navas, se consideró:

 

“En conclusión, el Ministerio Público es un órgano de control autónomo e independiente, que no se identifica con una única entidad orgánica y funcionalmente homogénea¹⁰, dado que las funciones están asignadas a un sin número de instituciones y personas que no necesariamente dependen unos de otros, entre los que se encuentran los personeros municipales, quienes son empleados del orden municipal, elegidos por el concejo municipal, pero sujetos funcionalmente a la dirección suprema del Procurador General de la Nación, en virtud de la coordinación y articulación que debe imperar en el ejercicio de las funciones de Ministerio Público. Los personeros como servidores públicos del orden municipal pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, organismos que forman parte del nivel local pero no pertenecen a la administración municipal, y por ser las personerías parte del nivel municipal el salario y prestaciones sociales del personero se pagan con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994.”

 

(…)

 

v) Sección presupuestal para el pago de los salarios de los personeros municipales – alcance del artículo 177 de la Ley 136 de 1994.

 

Como ya lo indicó la Sala, las personerías son organismos que forman parte del nivel municipal pero no pertenecen a la administración municipal como tal, debido a que están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal y deben guardar la independencia requerida para cumplir con sus funciones de control y vigilancia de las actuaciones de los funcionarios municipales. Los personeros son funcionarios del orden municipal, elegidos por el concejo, y se encuentran adscritos a las personerías, es decir, pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las mismas, no a la estructura de la administración municipal.

 

Dado que las personerías para su funcionamiento reciben recursos de los respectivos municipios, éstos se asignan en el presupuesto general de dichas entidades territoriales.

 

Los municipios al elaborar sus presupuestos deben cumplir con las normas constitucionales y con las leyes orgánicas de presupuesto, es decir, deben acoger las disposiciones concernientes a la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, así como los principios del sistema presupuestal.

 

El Decreto 111 de 1996, compilatorio de las leyes orgánicas de presupuesto, señala, en el artículo 36, en cuanto a la composición del presupuesto de gastos, lo siguiente:

 

“ARTICULO 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.

 

Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a: la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada ministerio, departamento administrativo y establecimientos públicos, una (1) para la Policía Nacional y una (1) para el servicio de la deuda pública. En el Proyecto de Presupuesto de Inversión se indicarán los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.

 

En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con destino al servicio de la deuda” (Ley 38/89, artículo 23, Ley 179/94, artículo 16).

 

En consecuencia, aplicada la norma a nivel territorial según lo dispuesto por los artículos 352 y 353 de la Constitución Política y 109 del Decreto 111 de 1996, las personerías municipales son secciones presupuestales dentro de los presupuestos de cada municipio y por ende, los recursos destinados para su funcionamiento, en el límite señalado por el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, deben ser asignados por los alcaldes y los concejos en la sección presupuestal correspondiente a dicha institución. Esto a su vez es reafirmado, respecto al presupuesto de las personerías, entre otras instituciones, por lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 111 de 1996 al señalar que: “La programación, preparación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución de las apropiaciones de las contralorías y personerías distritales y municipales se regirán por las disposiciones contenidas en las normas orgánicas del presupuesto de los distritos y municipios que se dicten de conformidad con la Ley Orgánica del Presupuesto o de esta última en ausencia de las primeras” (Ley 225/95, artículo 29).

 

Adicionalmente, y dado que las personerías están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, como lo indicó la Sala, éstas tienen capacidad, para contratar y comprometer a nombre del municipio del cual forman parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su sección presupuestal. Así lo indica el artículo 110 del Decreto 111 de 1996:

 

“ARTICULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes. (Aparte subrayado correspondiente al artículo 51 de la ley 179 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 1996)

 

En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

 

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. (Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 365 de 2001).

 

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación” (Ley 38 de 1989, artículo 91. Ley 179 de 1994, artículo 51).

 

Por tal razón, cuando el artículo 177 de la Ley 136 de 1994 dispone que los “salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio…”, significa que efectivamente dicho salario se paga con cargo al presupuesto municipal, pero debe imputarse a la sección presupuestal de las personerías, no a la sección presupuestal de la administración central. Esto, igualmente es virtud del principio de Especialización definido en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 que expresa:

 

“ARTICULO 18. ESPECIALIZACION. Las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”. (Ley 38/89, artículo 14, Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o.)

 

De otro lado, pretender que los salarios de los personeros se paguen con cargo a los recursos del municipio, imputables a la sección presupuestal de la administración central y no a la sección presupuestal de las personerías, no sólo viola los límites máximos establecidos por la Ley 617 de 2000 y el principio de Especialización, sino que es una forma de menguar o desconocer la garantía que tiene un órgano de control para ejercer su función de vigilancia de la gestión de las autoridades públicas del nivel local, pues el personero quedaría sujeto a lo que el alcalde disponga como órgano principal de la administración local, viola por tanto, el principio de autonomía administrativa y presupuestal de las personerías.

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional² al declarar inexequible, mediante sentencia C- 643 de 2012, el artículo 3³ de la Ley 1416 de 2010 “Por medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal”, que pretendió que los gastos generados por condenas, conciliaciones, indemnizaciones, etc. de las contralorías se asumieran directamente con cargo al presupuesto de la correspondiente entidad territorial, señaló que se estaban vulnerando los principios del artículo 209 de la Constitución “al desestimular drásticamente la eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las contralorías y, eventualmente, la moralidad administrativa”, entre otros argumentos, sentencia que no obstante referirse a las contralorías se puede extender su argumento al caso analizado sobre el pago de los salarios de los personeros cuando se quiere imputar a la sección presupuestal de la administración municipal.

 

(…)

 

Se concluye que las personerías municipales son una sección del presupuesto municipal, a cuyo cargo se imputan los salarios y prestaciones sociales de los personeros, los cuales constituyen gastos de funcionamiento. Asumir dichos gastos con el presupuesto de la administración municipal vulneraría no sólo los límites máximos establecidos por la Ley 617 de 2000 sino los principios de especialización presupuestal, autonomía administrativa y presupuestal de las personerías, eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las personerías y, eventualmente, la moralidad administrativa.

 

vi) Conclusiones.

 

El Ministerio Público es ejercido, entre otros funcionarios, por los personeros municipales, quienes son empleados del orden municipal, elegidos por el concejo municipal, pero sujetos funcionalmente a la dirección suprema del Procurador General de la Nación, en virtud de la coordinación y articulación que debe imperar en el ejercicio de las funciones de Ministerio Público.

 

Los personeros como servidores públicos del orden municipal pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, organismos que forman parte del nivel local pero no pertenecen a la administración municipal, y por ser las personerías parte del nivel municipal el salario y prestaciones sociales del personero se pagan con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994, pero la imputación de dicho gasto debe hacerse a la sección presupuestal de las personerías, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en párrafos anteriores.

 

Por último, como la competencia de las entidades territoriales es reducida en materia presupuestal, pues la expedición de las normas orgánicas del presupuesto del municipio están subordinadas a los preceptos constitucionales y a las leyes orgánicas de presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 352 y 353 de la Constitución Política y 109 del Decreto 111 de 1996, no pueden los municipios vulnerar los límites impuestos por las normas superiores (artículo 10 de la Ley 617 de 2000) para los gastos de funcionamiento de las personerías.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

 

III. La Sala RESPONDE:

 

“3.1 Los pagos referidos al salario del personero municipal, ¿deben realizarse a través de la sección presupuestal correspondiente a la personería municipal dentro del presupuesto municipal o a través de la sección presupuestal correspondiente a la administración central del presupuesto municipal?”

 

Como se indicó, los salarios y prestaciones sociales de los personeros deben pagarse con cargo al presupuesto de la sección presupuestal de las personerías.

 

“3.2 A partir de la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con la cual los principios presupuestales y demás normas constitucionales y orgánicas sólo aplican de manera analógica e indirecta, ¿es posible que de manera excepcional y debido a inflexibilidades en el gasto de las personerías, que éstos puedan extraordinariamente ser pagados a través de la sección presupuestal correspondiente a la administración central?”

 

No. Los salarios de los personeros siempre deben pagarse con cargo a la sección presupuestal de las personerías, asumir dichos gastos con el presupuesto de la administración municipal vulneraría no sólo los límites máximos establecidos por la Ley 617 de 2000 sino los principios de especialización presupuestal, autonomía administrativa y presupuestal de las personerías, eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las personerías y, eventualmente, la moralidad administrativa.”

 

De acuerdo a los dispuesto por el Consejo de Estado, los personeros como servidores públicos del orden municipal pertenecen a la estructura orgánica y funcional de las respectivas personerías, organismos que forman parte del nivel local pero no pertenecen a la administración municipal, y por ser las personerías parte del nivel municipal el salario y prestaciones sociales del personero se pagan con cargo al presupuesto del municipio, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994; toda vez que efectivamente dicho salario se paga con cargo al presupuesto municipal, pero debe imputarse a la sección presupuestal de las personerías, no a la sección presupuestal de la administración central.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: D. Castellanos

 

Revisó: Armando López Cortes.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Corte Constitucional. Sentencia C-643 de 2012. Señala el aparte pertinente del fallo: la Sala Plena de esta Corporación encuentra que la disposición acusada desconoce el artículo 209 de la Carta, al desestimular drásticamente la eficiencia en el manejo presupuestal y en la gestión administrativa de las contralorías y, eventualmente, la moralidad administrativa, en la medida en que los gastos que se generan de la actuación de estos órganos de control no serían pagados por estos sino que impactarían directamente el presupuesto de los respectivos entes territoriales y, con ello, la disponibilidad presupuestal en la cual se basa el plan sectorial de desarrollo que se afecta de manera importante, al cargarse esos emolumentos a las finanzas territoriales, poniendo en riesgo el adelantamiento de dicho plan y el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades que tienen mayor peso, pues afecta la ejecución de su presupuesto en desmedro de los objetivos, programas y planes de desarrollo sectorial. La regla incorporada en la disposición demandada tiene un claro efecto de disminución del nivel de fuerza de la restricción presupuestal de las contralorías territoriales, pues supone que estas queden a la espera de que sus costos, derivados de las contingencias de que trata la norma, sean cubiertos por un tercero (ente territorial) y, por ende, con el leve compromiso de emplear poco o ningún esfuerzo en la defensa de sus intereses. Lo anterior, indiscutiblemente, propicia el aumento de los costos de la administración territorial...”

 

3. Ley 1416 de 2010, artículo 3. Esta disposición declarada inexequible por la Corte constitucional señalaba lo siguiente: “En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial”.