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*20196000357761*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000357761

 

Fecha: 14/11/2019 05:43:33 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: PRESTACIONES SOCIALES. Embargo prima de vacaciones.  RADICADO: 20199000353102 del 23 de octubre de 2019

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si la prima de vacaciones puede ser objeto de embargo, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sobre el tema de los descuentos autorizados por el empleado, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1015 del 30 de noviembre de 2006, Magistrado P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, señaló lo siguiente:

 

“De acuerdo con lo expuesto, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 establecen dos límites básicos para los descuentos autorizados por el trabajador (privado u oficial) o por el empleado público:

 

(i) el salario mínimo legal; y

 

(ii) aquello que afecte la parte inembargable del salario, frente a lo cual las mismas normas establecen que solamente es embargable la quinta parte de lo que excede el salario mínimo legal.

 

En el presente caso, el actor es destinatario de una orden de embargo originada en un proceso de alimentos (que no se discute) y, además, es objeto de algunos descuentos a favor de varios terceros, que adicionados a la medida cautelar, exceden claramente los límites fijados por el legislador para la protección del salario y, por tanto, aun existiendo autorización previa del trabajador, no pueden realizarse.

 

Como ya se dijo, se trata de normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley, (…)” (Subrayado nuestro)

 

En virtud de lo anterior, no puede el empleador deducir ni retener suma alguna sobre el salario frente a la cual no exista mandamiento judicial o que el trabajador expresa y claramente no haya autorizado.

 

Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia del 10 de julio de 2014, con Ponencia del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, dentro del proceso con radicado 54001-23-33-000-2014-00101-01, Acción de Tutela, efectuó un análisis de los descuentos procedentes y sobre ello indicó:

 

VII.1.3. La protección legal y constitucional del salario mínimo. Las generalidades de los descuentos, embargos salariales y libranzas. Los límites y parámetros para la materialización de descuentos directos sobre los ingresos de una persona  

 

En guarda del salario mínimo tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han fijado una serie de pautas a través de las cuales se imponen límites a la facultad de los jueces, acreedores, empleadores y otros, para afectar o gravar el salario de una persona.

 

Los descuentos permitidos son: i) los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario); ii) los dispuestos por ministerio de la ley; y iii) los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos).

 

Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial. Embargo del salario

 

Encuentran sustento en los artículos 513 y 684 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo. En virtud de ellos los jueces pueden ordenar como medida cautelar el embargo de salario de un trabajador deudor moroso de un tercero.  Se trata de un procedimiento que no surge de la voluntad del trabajador ni requiere de su autorización.

 

Al respecto, el Código Sustantivo del Trabajo prevé como límites la inembargabilidad del salario mínimo legal o convencional y solo el embargo de la quinta parte de lo que exceda al salario mínimo. Empero, como excepción a esta regla general se establecen las deudas en favor de cooperativas y las acreencias por alimentos, casos en los cuales se puede embargar el salario hasta en un 50%.   Para que dichos descuentos se lleven a cabo, tal como ya se dejó expuesto, se debe contar con la intervención de un juez que profiera la orden.

 

Al punto la Corte Constitucional  precisa que el funcionario judicial debe verificar con exactitud cuál es el ingreso efectivamente percibido, pues pese a que una persona reciba como salario determinada suma de dinero, en el pueden concurrir diferentes tipos de descuentos que ocasionan la disminución del monto a embargar.  Así las cosas, por ejemplo, si una persona tiene como salario un millón de pesos, pero por descuentos de ley y otros termina recibiendo setecientos mil pesos, este último será el valor que el juez deberá tener como base para realizar el embargo.  En caso contrario, las protecciones consagradas en los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo carecerían de valor.

 

De lo expuesto emergen dos reglas claras a saber: 1ª) el salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo. 2ª) Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. 3ª) Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

 

Descuentos de ley

 

Son los previstos por disposición legal que debe observar el empleador destinados a cubrir, en buena parte, prestaciones sociales y otros beneficios para el trabajador, tales como cuotas sindicales y de cooperativas, pago de multas, retención en la fuente, etc.  En todo caso el límite de tales descuentos es, nuevamente, el salario mínimo.

 

Descuentos autorizados por el trabajador y créditos por libranzas

 

Vienen regulados por el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo – CST.  Además, dentro de esta modalidad, existen otros cobros autorizados por el trabajador que se dan con ocasión de los créditos de libranza, ahora reglamentados por norma especial cual es la Ley 1527 de 27 de abril del año 2012. 

 

Esta clase de descuentos se originan en la voluntad del trabajador, sin que medie ninguna orden judicial. Sin embargo encuentran un límite en el numeral 2° del artículo 149 del CST según el cual NO “se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley”.

 

Al punto, la Corte Constitucional explica que

 

“el límite de los descuentos autorizados por el trabajador es el mismo que el de los embargos pero con la diferencia que en este caso, de ninguna manera, es posible afectar el salario mínimo pues su causa es la voluntad del trabajador. Y es que no podía ser de otra manera pues si se permitiera sobrepasar este tope se estaría contrariando el artículo 53 de la Constitución dado que el trabajador sí podría renunciar a sus derechos, a pesar de estar consagrados en la ley laboral como aquellos que son mínimos e irrenunciables. En el caso de los embargos la situación es distinta pues allí el trabajador no renuncia a sus derechos sino que se descuenta por voluntad de un juez.”.  Negrillas fuera del texto.

 

De lo expuesto, -en cuanto a los descuentos permitidos al salario de un trabajador-, la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas jurisprudenciales, así:

 

“se pueden extraer varias reglas aplicables a los límites y parámetros para aplicar descuentos directos sobre los ingresos de una persona.  En primer lugar (i), los descuentos directos deben respetar los máximos legales autorizados por la ley.  En segundo lugar ii), existe un mayor riesgo de afectar el derecho al mínimo vital cuando (ii,1) entre el salario y la persona exista una relación de dependencia, es decir, que sea la única fuente de ingresos; (ii.2) que de sus ingresos dependa su familia; y finalmente ii.3), cuando se trate de personas de la tercera edad, por su condición de sujetos de especial protección, existen mayores probabilidades de lesión. Adicionalmente (iii), de ninguna manera es posible descontar más allá del mínimo legal vigente, salvo que se trate de embargos por deudas con cooperativas y por alimentos.  En esos casos, su máximo será del cincuenta por ciento (50%). Por su parte, (iv) el responsable de regular los descuentos es el empleador o pagador.

 

Por último cabe advertir que la expedición de la Ley 1527 de 27 de abril de 2012  cambió el panorama de los descuentos directos en cuanto a sus límites, establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo, pues en el numeral 5° del artículo 3° dispone que dentro de los requisitos para otorgar un crédito en la modalidad de descuento directo, es indispensable que “la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley”. Es decir, es posible descontar hasta la mitad del salario del trabajador, incluso del salario mínimo, al tenor literal de esta disposición. (…).”

 

Ahora bien, la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, sobre los embargos, indica en su artículo 593:

 

“ARTÍCULO 593. Embargos.

 

Para efectuar embargos se procederá así:

 

9. El de salarios devengados o por devengar se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4 para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y constituya certificado de depósito, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores.

 

(…).” (Se subraya).

 

Según lo indicado por la norma, los jueces de la república están facultados para ordenar el embargo de los salarios en la proporción que indique la Ley.

 

Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales citados, puede concluirse que los descuentos efectuados sobre los salarios de un servidor público, deben estar expresamente autorizados y definidos por la Ley. Es ésta la que define en qué oportunidades se puede descontar, el porcentaje máximo autorizado, y sobre qué concepto recae. Las normas que contemplan esta posibilidad, hacen alusión a los salarios del empleado y por tanto, debe concluirse que no procede sobre las prestaciones sociales; no es procedente que el intérprete de la ley amplíe el concepto autorizado legalmente. Adicionalmente, acudiendo a la intención del legislador respecto a la Ley 1527 de 2012, igualmente se deduce que éste sustrajo de manera explícita las prestaciones sociales de la norma que reglamenta las libranzas, por las objeciones realizadas por el Presidente de la República.  Así las cosas, se infiere que los descuentos para los empleados públicos, recaen únicamente sobre los salarios de los mismos, trátese de libranza, descuentos de ley, autorizados por el servidor o por orden judicial, y sólo podrán realizarse en los porcentajes descritos por la norma.

 

De acuerdo con lo expuesto, podemos extractar las siguientes premisas:

 

1. Los descuentos que puede efectuarse a un servidor público son:

 

Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);

 

Los dispuestos por ministerio de la ley

 

Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.

 

1. El salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo.

 

2. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

 

3. Los jueces tienen la facultad de ordenar los descuentos, conforme a lo señalado por la Ley, vale decir, sobre salarios (no prestaciones) y con los topes señalados en la norma.

 

Finalmente, es necesario manifestar que al ser las vacaciones el pago adelantado de un tiempo que el empleado va a descansar, igualmente se deben descontar por adelantado del salario del empleado público, lo concerniente a embargos judiciales y los demás descuentos que haya autorizado el empleado.

 

En caso de embargos ordenado por un Juez de la República, la entidad está en la obligación de dar cumplimiento a dicha orden judicial, sin que se requiera autorización por parte del empleado para ello, en consecuencia, la administración deberá sujetarse a los términos del respectivo fallo judicial, atendiendo los límites que se establecen en las normas y que han sido tratados en el presente concepto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Ruth González Sanguino

 

Revisó: Jose Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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