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*20166000138611*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000138611

 

Fecha: 27/06/2016 11:57:05 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Procedencia del pago de sobresueldo y quinquenio a los empleados del orden territorial. Radicado: 2016900139152 del 13 de mayo de 2016.

 

Reciba un cordial saludo,

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual solicita información respecto al reconocimiento y pago de sobresueldo y quinquenio en el nivel territorial, me permito informarle, lo siguiente:

 

A partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

Es importante tener en cuenta que los elementos de salario consagrados para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional se encuentran en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial.

 

En relación con el sobresueldo y el quinquenio cabe precisar que una vez revisado el Decreto Ley 1042 de 1978, no se encontró un elemento salarial denominado “sobresueldo” o “quinquenio” que hubiere sido creado o que se fuera a crear para los empleados públicos del nivel territorial.

 

Sobre la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, la Constitución Política al respecto señala:

 

“ARTÍCULO 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

 

(…)

 

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

 

(…)

 

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

 

“ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

 

(…)

 

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (…)”

 

De la misma manera, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, indicando en el artículo 1º:

 

“ARTÍCULO 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

 

a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

 

b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

 

c. Los miembros del Congreso Nacional, y

 

d. Los miembros de la Fuerza Pública”. (Subrayado fuera del texto).

 

Por lo anterior, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo cual efectuó a través de la Ley 4ª de 1992.

 

Es así como el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, tiene la competencia, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos previamente establecidos por el Congreso de la República.

 

Ahora bien, frente a la fijación de las escalas salariales, el artículo 313.6 establece que corresponde al Concejo Municipal, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

 

(…)

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)”.

 

Así mismo, el artículo 315.7 frente a las competencias de los Alcaldes, consagra:

 

“ARTÍCULO 315. Son atribuciones del Alcalde:

 

(…)

 

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes… (…)”.

 

Por lo tanto, tanto el Concejo Municipal como el Alcalde carecen de competencia para fijar elementos salariales, tales como el sobresueldo o el quinquenio por cuanto, estas autoridades únicamente tienen facultad constitucional, para fijar las escalas de remuneración y presentar la ordenación gradual de las diferentes categorías de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales contenido en el Decreto Ley 785 de 2005. Así mismo, deberán tener en cuenta el límite máximo salarial establecido por el Gobierno Nacional que para la vigencia 2016 corresponderá al Decreto 225 de 2016 de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992.

 

Cabe anotar, que el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Radicación No 1518 de diciembre 13 de 2004, frente a la fijación de escalas salariales en el Nivel Territorial señaló:

 

“Los factores salariales.

 

“Como ya se anotó corresponde al Congreso de la Republica dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos –Art 150.19 e) de la Constitución Política-. Dentro de este orden de ideas, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional – par. Art. 12 de la Ley 4º de 1992.

 

Adviértase como el Constituyente fue claro al señalar que el régimen salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno Nacional, estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien, indefectiblemente forman parte del régimen de los factores salariales y su monto, de suerte al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades seccionales o locales mencionadas, tal retribución recae en aquel. Las escalas de remuneración constituyen tan solo uno de los elementos salariales, mas no puede considerarse que todos estos puedan incluirse en aquellas”

 

De otra parte, se anota que el régimen prestacional de los empleados públicos tanto del orden nacional, como del seccional y local lo fija el gobierno nacional conforme a la ley que al efecto expida el Congreso de la Republica – art. 150.19 e) de la “Constitución Política- función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales. Por tanto, a tales servidores públicos solo puede reconocérseles y pagárseles las prestaciones establecidas por las autoridades competentes conforme a la Constitución Política, liquidadas con base en los factores salariales dentro del marco señalado por el congreso y desarrollado por el Gobierno Nacional, no siendo viable tomar en cuenta ningún otro factor salarial, distinto a los fijados dentro de sus competencias propias por estas autoridades.”

 

“(...)”

 

“La competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, respectivamente, para determinar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del congreso y del Gobierno Nacional. Las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial solamente pueden liquidarse con base en los factores salariales determinadas por el Gobierno Nacional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Conforme a la Jurisprudencia citada, la competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del nivel territorial, teniendo en cuenta los topes establecidos en los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, no comprende la atribución de crear factores salariales distintos como sería el caso del quinquenio o el sobresueldo.

 

No obstante, lo anterior, se debe tener en cuenta que si en el ente territorial se expidió algún Acto Administrativo que contemple este elemento para los empleados, el mismo goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para declararlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para mayor información respecto a temas del empleo público, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordial saludo;

 

MONICA LILIANA HERRERA MEDINA

 

Asesora con funciones de la Dirección Jurídica.

 

Mercedes Avellaneda/