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Radicado No.: 20246000145601

Fecha:08/03/2024 08:48:52 a.m.

Bogotá D.C

REF.: Tema: SALARIO Subtemas: Reconocimiento trabajo dominical Radicado: 20249000103902 de fecha 02 de febrero de 2024

Reciba un cordial saludo de parte de función pública:

En atención a la comunicación de la referencia, remitida por el Ministerio de Trabajo mediante radicado citado en la referencia; de manera atenta se procede a dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:

Plantea en su comunicación el siguiente interrogante:

“Cuando en una entidad por necesidad del servicio los funcionarios públicos deben iniciar su jornada laboral los días domingos a las 22:00 horas, es decir, 10 de la noche, estas como deben de liquidarse, por favor realizar la sustentación de dicha duda de una manera clara, no solo realizando cita de la norma, sino dando claridad en cuál es la manera correcta de su liquidación ya que existen dudas si a estas dos primeras horas de la jornada del servidor público se liquidan como horas extras, horas mixtas o solo se le aplican el recargo nocturno dominical, Gracias”

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

El presente concepto se enmarca dentro de la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

De otra parte, resulta pertinente señalar que, no es competencia de esta Departamento Administrativo ni de su Dirección Jurídica, elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las prestaciones sociales, ni de los factores salariales de los servidores públicos; dichas operaciones deberán ser realizadas al interior de cada entidad, según las competencias establecidas para tal fin. En consecuencia, la resolución de los casos particulares, corresponde a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

No obstante, a efectos de atender de manera general los cuestionamientos planteados en su consulta, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

Sobre la jornada laboral para los empleados públicos, el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978² establece:

“ARTICULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. - La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

ARTÍCULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

En relación con el reconocimiento de horas extras, el literal a) del artículo 36 ibídem, modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2000, señala:

ARTÍCULO 35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

ARTÍCULO 36. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

d) Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

ARTÍCULO 37. DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

(…)

ARTÍCULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

De las normas citadas se desprende los siguiente: i) La jornada laboral para los servidores públicos es de 44 horas semanales; ii) La jornada ordinaria nocturna es la que, de manera habitual, empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente y los servidores que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna, tienen derecho a recibir un recargo del 35% sobre el valor de la asignación mensual; iii) La jornadas mixtas, son aquellas que se desarrollan ordinaria o permanentemente, en jornadas que incluyen horas diurnas y horas nocturnas, en este evento, la parte del tiempo trabajado durante horas nocturnas, se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, o podrá compensarse con períodos de descanso; iv) Los trabajos que se realizan en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, dan lugar al reconocimiento de horas extras; no obstante, tal reconocimiento se requiere: que los servidores pertenezcan al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 y que exista previa autorización escrita, detallando las actividades a desarrollar; el reconocimiento del trabajo suplementario se hará mediante acto administrativo motivado, liquidando un recargo del 25% sobre la remuneración básica del respectivo empleo; v) Se considera trabajo extra nocturno, el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna; vi) Para el trabajo ocasional en días dominicales y festivos se requiere: que los servidores pertenezcan al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 y que exista previa autorización escrita, detallando las actividades a desarrollar; el trabajo ocasional en días dominicales y festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor; dicha compensación se hará mediante acto administrativo motivado,

De otra parte, el artículo 14 del Decreto 905 de 2023³, prevé:

ARTÍCULO 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

(…)

Frente a la jornada laboral el Consejo de Estado, en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2019-00105-00 del 9 de diciembre de 2019, Radicación interna: 2422, de consulta presentada por este Departamento Administrativo relacionada con la jornada de los empleados públicos del orden territorial, se concluyó que:

“La norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos se encuentra prevista en el Artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978, así:

“ARTÍCULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o (de simple vigilancia) podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». (Lo subrayado y el paréntesis son de la Sala).

Como se observa, la disposición transcrita no solo refiere a la noción de jornada laboral, sino también a la de horario de trabajo.

La jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.

El Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 señala que la regla general aplicable a los empleos públicos del nivel nacional o territorial corresponderá a una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, la cual se encuentra vigente pues no existe reglamentación posterior a ella, como lo reconoce la remisión hecha por el Artículo 22 de la Ley 909 de 2004, citado.

De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales.

Dentro del aludido límite podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. La noma dispone que el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal (44 horas), aplicándose lo dispuesto para las horas extras.” (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citadas, la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho Artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Ahora bien, en relación con el trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada ordinaria de trabajo, se autorizará y remunerará teniendo en cuenta lo dispuesto en los Artículos 34, 36 y 37 del citado Decreto, en los cuales se definen los términos para dicho reconocimiento.

De la misma manera, el citado Decreto, sobre los requisitos que se exigen para efectos del reconocimiento de trabajo suplementario o de horas extras, señala:

- Deben existir razones especiales del servicio.

- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actualmente vigente es el Decreto 301 de 2024) y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. O de máximo 100 horas para el caso de los conductores mecánicos.

- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

En la situación planteada en su consulta se señala que “… por necesidad del servicio los funcionarios públicos deben iniciar su jornada laboral los días domingos a las 22:00 horas, es decir, 10 de la noche…”, no resulta claro si los funcionarios aludidos desarrollan sus actividades en esta jornada bajo el sistema de turnos, si la misma corresponde a su jornada ordinaria, o si se trata de una situación excepcional, razón por la cual no es posible establecer de manera precisa el tratamiento que debe darse a esta situación.

No obstante, conforme a las disposiciones citadas, y con base en la información suministrada en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, en principio, si el horario aludido corresponde a la jornada ordinaria, se debe dar el tratamiento correspondiente a la jornada ordinaria nocturna, reconociendo el recargo de que trata el inciso segundo del artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978; en caso contrario, es decir, si la jornada ordinaria es diurna y esporádicamente se desarrollan actividades en el horario aludido, se entenderá que se trata de trabajo ocasional en días dominicales y festivos, el cual solo puede ser adelantado por servidores que pertenezcan al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, deberá ser autorizado previamente, con indicación de las actividades a desarrollar, y se compensará con un día de descanso remunerado, o con una retribución en dinero, igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo. En cuanto al reconocimiento de horas extras, se considera que no hay lugar a ello, pues, según lo señalado en el escrito, solo se indica que la jornada inicia a las 10 p.m., sin que se haga referencia a trabajo suplementario, por fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Finalmente, se reitera que, la liquidación correspondiente, es responsabilidad de la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir los actos administrativos a que haya lugar.

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

Revisó: Maia Borja Guerrero

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones

3. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.