Concepto 187811 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de diciembre de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
DOCENTES Y/O DIRECTIVOS DOCENTES
- Subtema: Carrera
No es procedente la modificación del empleo en cualquiera de sus características esenciales, lo contrario conllevaría a encontrarnos frente a otro empleo completamente diferente, frente al cual, el empleado no es titular de derechos de carrera administrativa
DOCENTES Y/O DIRECTIVOS DOCENTES
*20136000187811*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000187811
Fecha: 11/12/2013 03:23:09 p.m.
Bogotá, D.C.,
REF. EMPLEOS.- ¿Es viable que a un docente con derechos de carrera administrativa en un empleo de tiempo completo, se modifique su empleo a medio tiempo? RAD. 20132060177882, 20139000031662 del 19 y 25 de Noviembre de 2013, respectivamente.
En atención a su consulta de la referencia, en donde consulta si es viable que a un docente universitario con derechos de carrera administrativa se le modifique su empleo de tiempo completo a uno de medio tiempo, me permito manifestarle:
1.- El artículo 69 de la Constitución Política de Colombia consagra:
“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”.
La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.
2.- El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". El artículo 28 de la citada Ley señala:
“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)
El artículo 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos:
"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.
Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto)
En ese orden de ideas, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial, tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
3.- La Corte Constitucional, al analizar la autonomía universitaria, mediante sentencia C-560 del 17 de mayo de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, afirmó
“Posteriormente, la Corporación, en la sentencia C-547 de 1994, examinó la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 57 de la ley 30 de 1992 (…). En lo pertinente, la Corte se refirió a los límites de la autonomía universitaria, el papel del Estado para regular y ejercer la vigilancia sobre la educación, y lo que significa que el constituyente autorizara a la ley, para crear un régimen especial, para las universidades del Estado. La Corte se refirió al tema así:
"A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un "régimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del "decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen". Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley." (Sentencia C-547 de 1994, M.P., doctor Carlos Gaviria Díaz) (Se subraya).
En la sentencia C-220 de 1997, la Corte profundizó sobre la diferencia entre los entes universitarios y los establecimientos públicos. Dijo la sentencia que las universidades, al estar ajenas a las interferencias del poder político, no pueden hacer parte de la Rama Ejecutiva, ni estar supeditadas a dicha Rama. Señaló esta sentencia:
Las universidades del Estado, son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajenas a las interferencias del poder político, en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supeditados al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía; eso no quiere decir que no deban, como entidades públicas que manejan recursos públicos y cumplen una trascendental función en la sociedad, someter su gestión al control de la sociedad y del Estado, o que rechacen la implementación de mecanismos de articulación con dicho Estado y la sociedad, pues por el contrario ellos son indispensables para el cumplimento de sus objetivos y misión." (Sentencia C- 220 de 1997, M.P., doctor Fabio Morón Díaz) (Se subraya)”.
En virtud de lo preceptuado por el artículo 69 de la Constitución Política y los pronunciamientos jurisprudenciales anteriormente señalados, se concluye que las normas sobre la carrera docente y administrativa en los entes autónomos universitarios son especiales.
4.- Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, es necesario resaltar que le corresponde a las autoridades de administración de la carrera docente y administrativa de la Universidad frente a la cual usted formula su consulta, pronunciarse sobre las situaciones que se presenten en la provisión de los empleos como es el cambio de un empleo de tiempo completo a uno de medio tiempo, toda vez que la reglamentación de estas situaciones debe encontrarse en los estatutos de personal académico y administrativo especiales emitidos por la autoridad universitaria competente.
Ahora bien, es necesario precisar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que el acceso a los empleos de realizará mediante la superación de concursos de méritos, en consecuencia un empleado público que se presenta y supera un concurso de méritos, lo hace sobre un empleo en particular, el cual contiene características propias, entre ellas determina si se trata de un empleo de tiempo completo o si se trata de uno de medio tiempo, en consecuencia cualquier tipo de cambio sobre un empleo deberá efectuarse a través de un proceso de selección.
5.- No obstante lo anterior y a título informativo, le manifiesto que en materia de los elementos que componen el empleo público, la Ley 909 de 20041 dispone en su Título III sobre “ESTRUCTURA DEL EMPLEO PÚBLICO”, lo siguiente:
“ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
(….)”
(Subrayado fuera del texto)
“ARTÍCULO 22. ORDENACIÓN DE LA JORNADA LABORAL.
1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:
a) Empleos de tiempo completo, como regla general;
b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.
2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.
(Subrayado fuera del texto)
De la norma relacionada y dando aplicación en su integridad al Título III de la Ley, tenemos que el empleo se estructura y se crea en la planta de personal de la entidad a partir de características propias que lo identifican, lo clasifican y lo diferencian de los demás, atendiendo en todo caso las necesidades de la entidad. Es así como se debe considerar que la jornada laboral o la modalidad del tiempo bajo el cual se debe desempeñar el empleo debe estar definida en la respectiva planta de personal; así mismo, las funciones de cada empleo, deberán estar contenidas en el manual de funciones y requisitos que la entidad tenga adoptado.
6.- Ahora bien, una vez creados los empleos no podrán ser modificadas sus características por parte de la administración, entre ellas, el tipo de empleo inicialmente determinado, para el caso consultado, empleo de tiempo completo – literal a) artículo 22 de la Ley 909 de 2004 –; por consiguiente, el empleado no podrá asumir dicho cambio, en razón a que los derechos de carrera adquiridos por haber concursado y haber superado cada una de las etapas para ello, se configuraron sobre el empleo en el cual se posesionó, adquiriendo derechos y asumiendo deberes y responsabilidades, dentro de las que podemos mencionar, lo concerniente a la dedicación del tiempo reglamentario de trabajo para el desempeño de las funciones encomendadas2.
Así las cosas, no es procedente la modificación del empleo en cualquiera de sus características esenciales, lo contrario conllevaría a encontrarnos frente a otro empleo completamente diferente, frente al cual, el empleado no es titular de derechos de carrera administrativa.
Finalmente es importante recordar lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, modificada por el Decreto 019 de 2012, que establece:
“ARTÍCULO 46.- Reformas de plantas de personal. Modificado por el art. 228, Decreto Nacional 019 de 2012. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.”
Así las cosas, la entidad que pretenda modificar su planta de empleos y con ello el tipo de empleos (medio tiempo y tiempo completo); en los términos del artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que deriven en la necesidad de su modificación, estudio, que en términos del mencionado artículo 46 de la Ley 909 de 2004, deberá contar con el acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
2 Artículo 34 Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.
Harold Herreño/ CPHL/GCJ-601
600.4.8