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*20146000020531*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000020531

 

Fecha: 12/02/2014 10:53:17 a.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF.: REMUNERACION.- PRESTACIONES SOCIALES ¿En qué porcentaje se debe contemplar la prima técnica por formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada, para liquidar la prima de navidad? RAD. 2014206000510-2 del 14 de Enero de 2014

 

En atención a la consulta de la referencia, en la cual pregunta por el porcentaje que se debe tener en cuenta de la prima técnica por formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada, para liquidar la prima de navidad, me permito manifestarle que como del contenido de su consulta no se puede establecer si se trata de un empleado de una entidad del nivel nacional o del nivel territorial, la respuesta a su consulta deberá ir dirigida en ambas situaciones, así :

 

1.- Frente al reconocimiento de la prima técnica en el orden territorial, le informo que el Decreto 2164 de 1991, reglamento el Decreto Ley 1661 del mismo año por el cual se desarrollaban las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 60 de 1990 al Presidente de la República para tomar algunas medidas con relación a los empleos del sector público del orden nacional, en el artículo 13 señalaba:

 

“OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS. Dentro de los límites consagrados en el decreto ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.”

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con la Ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial.

 

La misma Corporación en Sentencia del 17 de julio de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, precisó lo siguiente en relación con los derechos adquiridos del empleado público:

 

“… Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.”

 

“La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se considera han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus de pensionado según la ley, a unas vacaciones consolidadas , en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de general y abstracto.”

 

El Alto Tribunal en Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-2097-01(ACU-2097), de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, respecto a la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, precisó lo siguiente:

 

“PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Exequibilidad condicionada del artículo 66 del C.C.A.: implica protección de derechos adquiridos / DERECHOS ADQUIRIDOS - La prima técnica de servidores territoriales fue anulada por hacerla extensiva a éstos / PRIMA TÉCNICA A SERVIDORES TERRITORIALES - Falta de competencia / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - No procede ante pérdida de fuerza ejecutoria

 

Es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995 (Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara) condicionó la exequibilidad del artículo 66 del C.C.A. a la protección de los derechos adquiridos, pero también lo es que en esta materia la jurisprudencia de esa y esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en cuanto a considerar que tales derechos están supeditados a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la ley. De tal manera que como lo que motivó la declaratoria de nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, según se lee en el texto de la sentencia de la Sección Segunda, proferida dentro del expediente núm. 11.995 (Consejero ponente doctor Silvio Escudero), fue el hecho de hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, el acto objeto de la acción de cumplimiento estaría, en principio, afectado del vicio de falta de competencia del funcionario que lo expidió (Director del Hospital de Girón) y, en esas condiciones, no puede afirmarse enfáticamente que se esté en presencia de un derecho adquirido, lo que impide considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos requeridos para la viabilidad de la acción. Por lo demás, la aplicación del acto de que aquí se trata supone la verificación de un gasto o de una erogación presupuestal, lo cual, igualmente, conlleva a que la acción resulte improcedente.” (Subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, en Sentencia No 15001233100020010168901 de 21 de mayo de 2009 de la Subsección “B”, Sección Segunda de Sala de Contencioso Administrativo, respecto al reconocimiento de Prima Técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, consideró:

 

“Con la expedición del decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

 

“Decreto 2164 de 1991. Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”.

 

El Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998^{1 [2]}, declaró la nulidad del artículo transcrito precisando que el artículo 9° del decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

 

La nulidad tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

 

 “Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

 

…

 

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

 

En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”.

 

Los razonamientos expuestos son concluyentes en señalar que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del Cesar Ricardo Peña Vargas, quien desde el año 1987 presta sus servicios al Departamento de Boyacá en la Secretaría de Salud hoy Instituto Seccional de Salud de Boyacá, ejerciendo para el año 2004 el cargo de Profesional Especializado en carrera administrativa.” (Resaltado es nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior tenemos que a partir de la vigencia de la Sentencia de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, no hay norma que consagre la posibilidad de otorgamiento de prima técnica para los empleados de las entidades del nivel territorial. Así mismo, en razón a los motivos que llevaron a la declaratoria de Nulidad del artículo 13 del mencionado Decreto, se consideró por parte del Consejo de Estado que no se estaba en presencia de derechos adquiridos en relación con los empleados a quienes les fue concedida prima técnica antes de la declaratoria de nulidad.

 

Así las cosas, es viable manifestar que solamente los empleados de entidades públicas del nivel nacional pueden ser beneficiarios del reconocimiento y pago de la prima técnica, sin que sea viable su reconocimiento a los empleados públicos de entidades del nivel territorial.

 

2.- Ahora bien, si el empleado pertenece a entidades del nivel nacional, debe tenerse en cuenta el Decreto 1661 del 27 de Junio de 1991, por el cual se modifica el régimen de prima técnica, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 2°. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeña el empleado;

 

a. Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años.

 

b. Evaluación del desempeño.

 

PARÁGRAFO 2. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el Jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.”

 

“ARTÍCULO 7°. FORMA DE PAGO, COMPATIBILIDAD CON LOS GASTOS DE REPRESENTACIÓN. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La Prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trate el literal a) del artículo 2° de presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.”

 

De acuerdo con lo anterior, es pertinente manifestar que solamente la prima técnica otorgada en virtud de formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada, puede ser contemplada como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones y elementos salariales de los servidores públicos.

 

3.- Por su parte, el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional, indica:

 

“ARTICULO 33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

(...).

 

d. La prima técnica.

 

(...)”

 

Esta Dirección Jurídica, mediante concepto No 1077 de 14 de febrero de 2001, conceptuó:

 

“Esta Oficina Jurídica describe la expresión "factor salarial", de la siguiente manera:

 

Factor salarial es todo valor que, establecido específicamente en una norma que consagre un beneficio prestacional o salarial, incremente, a manera de elemento multiplicador, el valor de los beneficios saláriales y prestacionales que se liquidan.”

 

De acuerdo lo anteriormente expuesto, se considera que la Prima Técnica otorgada por formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada constituye factor salarial para liquidación de aquellos elementos expresamente establecidos en la norma por el Gobierno Nacional, que es quien fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional.

 

En este orden ideas, para el caso objeto de consulta, esta Dirección considera que para liquidar la Prima de Navidad se debe tener en cuenta la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia laboral altamente calificada como factor , y se liquida tomando una doceava del valor total anual recibido por el empleado por este concepto.

 

Finalmente, es necesario precisar que dentro de las competencias asignadas a este Departamento, especialmente las conferidas en el Decreto 188 de 2004 y sus modificaciones, no se contempla el de crear o fijar los formatos mediante los cuales las entidades realizan la liquidación de los elementos salariales o las prestaciones sociales de sus empleados públicos.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^{1 [2]} Magistrado Ponente doctor Silvio Escudero. Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus.

 

Harold Herreño/ CPHL/GCJ-601

 

600.4.8