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*20146000104111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

            Radicado No.: 20146000104111

 

Fecha: 04/08/2014 05:57:25 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Permiso sindical. PRESTACIONES SOCIALES. Criterios a tener en cuenta para la acumulación de vacaciones de trabajadores oficiales. Rad. 20142060103542 del 14 de julio de 2014

 

En atención a su consulta de la referencia, remitida a esta entidad por el Ministerio de Trabajo, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1.- En relación con el permiso sindical, la Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

 

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

 

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

 

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

 

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.”

 

La Ley 584 del 2000, por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

 

“ARTÍCULO 12. Modifíquese el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 57, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

 

“(...)”

 

“PARÁGRAFO 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

 

PARÁGRAFO 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.”

 

“ARTÍCULO 13. Créese un artículo nuevo en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 416 A. Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales.” (Subrayado fuera de texto)

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes, en Sentencia del 17 de febrero 1994. Radicado 3840, Magistrado Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, en el siguiente sentido:

 

"El otorgamiento de permisos-sindicales, - especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindícales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (...)

 

Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto. (...)

 

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

 

Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura – en el sector público-las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes.' (Negrillas fuera del texto)

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública conjuntamente con el Ministerio de la Protección Social expidió la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, en donde se señalaron los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio, así:

 

"1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.

 

2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.

 

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

 

4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

 

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

 

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros.'

 

De conformidad con lo expuesto, las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales a los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva, para que puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical, por consiguiente la Administración Municipal deberá otorgar dicho permiso mediante acto administrativo, previa solicitud de las organizaciones sindicales a los delegados del Sindicato, en la cual se debe precisar el nombre de los representantes, su finalidad, duración y distribución.

 

En ese sentido, esta Dirección considera que las entidades Estatales, deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos de conformidad con la normatividad vigente, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

 

Así mismo, se considera que tanto en la solicitud como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales se requiere, igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo y teniendo en cuenta que dichos permisos no exoneran a los servidores públicos de la prestación del servicio a que están obligados.

 

Por lo anterior, es necesario que al interior de la entidad se revisen las actuaciones y actos administrativos del caso en atención a lo que se acaba de expresar, aclarando que a la luz de las normas vigentes no es viable otorgar permisos sindicales de carácter permanente en el sector público.

 

2.- Ahora bien, frente a los criterios a tener en cuenta para la acumulación de vacaciones de trabajadores oficiales, le manifiesto que a diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual con la Administración, que les permite negociar sus condiciones laborales.

 

De tal manera que los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo, por lo tanto se considera que la entidad debe acudir en primera instancia a lo regulado en ellos.

 

De igual manera, debemos tener en cuenta que los trabajadores oficiales se rigen por la Ley 6 de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y el Decreto 1919 de 2002 en cuanto a prestaciones sociales mínimas se refiere. Estos mínimos pueden ser mejorados entre las partes en el contrato laboral de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. En tales documentos se señalará igualmente todo lo relacionado con la relación laboral, derechos, deberes, salarios, prestaciones sociales, causales para la terminación del contrato, entre otros aspectos. De no haberse señalado nada sobre alguno de los aspectos deberán remitirse a las normas anteriormente citadas.

 

Sobre las vacaciones, el Decreto Ley 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, aplicable a los trabajadores oficiales en virtud del Decreto 1919 de 2002, dispone:

 

“ARTÍCULO 8°.- De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.”

 

“ARTÍCULO 12.- Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. (…)”

 

En este sentido, los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios; el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

 

Adicionalmente, el citado Decreto Ley 1045 de 1978 dispone:

 

“ARTÍCULO 13.- De la acumulación de vacaciones. Solo se podrán acumular vacaciones hasta por dos años, siempre que ello obedezca a aplazamiento por necesidad del servicio”.

 

“ARTÍCULO 14.- Del aplazamiento de las vacaciones. Las autoridades facultadas para conceder vacaciones podrán aplazarlas por necesidades del servicio. El aplazamiento se decretará por resolución motivada. Todo aplazamiento de vacaciones se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador. (...)”

 

“ARTÍCULO 23. - De la prescripción. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho.

 

El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia.

Sólo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este Decreto.”

 

De la norma transcrita se concluye que sólo se permite que se acumulen dos (2) períodos de vacaciones, cuando haya necesidad del servicio y siempre que esto obedezca a aplazamiento de las vacaciones decretado por resolución motivada; por lo tanto, no es posible que se dé una acumulación de las vacaciones superior a dos (2) años.

 

No obstante, como lo indica el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro (4) años que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Es necesario señalar que la prescripción se interrumpe con la solicitud del derecho.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Mónica Herrera/JFCA

 

600.4.8.