*20246000558921*

 

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Radicado No.: 20246000558921

 

Fecha: 05/09/2024 04:29:36 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES. Descuentos por orden judicial de embargo. RAD. 20249000597402 del 1 de agosto de 2024.

 

Respetado señor, reciba un cordial saludo.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con el descuento por orden judicial de embargo, se dará respuesta a cada uno de ellos, en el marco de las funciones y competencias atribuidas a este Departamento Administrativo en los siguientes términos:

 

De manera preliminar, es importante tener en cuenta que, conforme establecido en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para manifestar los eventos en os que procede los embargos de salarios, dicha competencia es propia de los Jueces de la República; por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

 

De otra parte, es importante manifestar que, en relación con el cumplimiento de funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, la Constitución Política determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

(...)

 

ARTÍCULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

 

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, los servidores son responsables ante las autoridades públicas por infringir la Constitución y las leyes, por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones; así mismo, se tiene que ninguna autoridad o entidad pública podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

 

Teniendo de presente lo anterior, es importante manifestar que, en relación con los descuentos de nómina de un empleado público, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, dispone:

 

“ARTÍCULO 93. DESCUENTOS PROHIBIDOS. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

 

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

 

a) Cuando existaun mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso en particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación, y

 

b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducciónafecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 96. EMBARGABILIDAD PARCIAL DEL SALARIO. 1. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos.

 

2. En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal.”(Subrayado nuestro)

 

Con respecto a las excepciones al principio de inembargabilidad de las prestaciones sociales, el Código Sustantivo de Trabajo señala:

 

ARTICULO 344. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES.

 

1. Son inembargables las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuantía.

 

2. Exceptúansede lo dispuesto en el inciso anterior los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y Concordantes del Código Civil, pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 75 de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dispone:

 

“ARTICULO 37. El empleador privado o pagador de la administración pública que habiendo recibido orden judicial de embargo de sueldo, pensión o prestación social del trabajador a su servicio, por concepto de alimentos, no la cumpliere, responderá solidariamente con el deudor de las cantidades que deje de retener.

 

El juez que esté conociendo del juicio previa articulación que se tramitará con notificación personal de quien es responsable conforme al inciso anterior, extenderá a él la orden de pago, si fuere del caso.”

 

El Código General del Proceso, en el artículo 593, numeral 9 establece:

 

“ARTÍCULO 593. Embargos. Para efectuar los embargos se procederá así: (...)

 

(...)

 

9. El de salarios devengados o por devengar se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4 para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y constituya certificado de depósito, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores.

 

Si no se hicieren las consignaciones el juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario.”

 

De las normas transcritas se puede establecer que es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos; pero en los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal, siempre que preceda orden judicial de embargo, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación.

 

Igualmente, sobre el tema de los descuentos autorizados por el empleado, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1015 del 30 de noviembre de 2006, Magistrado P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, señaló lo siguiente:

 

«De acuerdo con lo expuesto, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como el Decreto 3135 de 1968 —reglamentado por el Decreto 1848 de 1969— establecen dos límites básicos para los descuentos autorizados por el trabajador (privado u oficial) o por el empleado público:

 

(i) el salario mínimo legal; y

 

(ii) aquello que afecte la parte inembargable del salario, frente a lo cual las mismas normas establecen que solamente es embargable la quinta parte de lo que excede el salario mínimo legal.

 

En el presente caso, el actor es destinatario de una orden de embargo originada en un proceso de alimentos (que no se discute) y, además, es objeto de algunos descuentos a favor de varios terceros, que, adicionados a la medida cautelar,

 

exceden claramente los límites fijados por el legislador para la protección del salario y, por tanto, aun existiendo autorización previa del trabajador, no pueden realizarse.

 

Como ya se dijo, se trata de normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley, (...)» (Subrayado fuera del texto)

 

En virtud de lo anterior, no puede el empleador deducir ni retener suma alguna sobre el salario frente a la cual no exista mandamiento judicial o que el trabajador expresa y claramente no haya autorizado.

 

Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia del 10 de julio de 2014, con Ponencia del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, dentro del proceso con radicado 54001-23-33-000-2014-00101-01, Acción de Tutela, efectuó un análisis de los descuentos procedentes y sobre ello indicó:

 

VII.1.3. La protección legal y constitucional del salario mínimo. Las generalidades de los descuentos, embargos salariales y libranzas. Los límites y parámetros para la materialización de descuentos directos sobre los ingresos de una persona

 

En guarda del salario mínimo tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han fijado una serie de pautas a través de las cuales se imponen límites a la facultad de los jueces, acreedores, empleadores y otros, para afectar o gravar el salario de una persona.

 

Los descuentos permitidos son: i) los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario); ii) los dispuestos por ministerio de la ley; y iii) los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos).

 

-Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial. Embargo del salario

 

Encuentran sustento en los artículos 513 y 684 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo. En virtud de ellos los jueces pueden ordenar como medida cautelar el embargo de salario de un trabajador deudor moroso de un tercero. Se trata de un procedimiento que no surge de la voluntad del trabajador ni requiere de su autorización.

 

Al respecto, el Código Sustantivo del Trabajo prevé como límites la inembargabilidad del salario mínimo legal o convencional y solo el embargo de la quinta parte de lo que exceda al salario mínimo. Empero, como excepción a esta regla general se establecen las deudas en favor de cooperativas y las acreencias por alimentos, casos en los cuales se puede embargar el salario hasta en un 50%. Para que dichos descuentos se lleven a cabo, tal como ya se dejó expuesto, se debe contar con la intervención de un juez que profiera la orden.

 

Al punto la Corte Constitucional precisa que el funcionario judicial debe verificar con exactitud cuál es el ingreso efectivamente percibido, pues pese a que una persona reciba como salario determinada suma de dinero, en el pueden concurrir diferentes tipos de descuentos que ocasionan la disminución del monto a embargar. Así las cosas, por ejemplo, si una persona tiene como salario un millón de pesos, pero por descuentos de ley y otros termina recibiendo setecientos mil pesos, este último será el valor que el juez deberá tener como base para realizar el embargo. En caso contrario, las protecciones consagradas en los artículos 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo carecerían de valor.

 

De lo expuesto emergen dos reglas claras a saber: 1) el salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo. 2) Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. 3ª) Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

 

-Descuentos de ley

 

Son los previstos por disposición legal que debe observar el empleador destinados a cubrir, en buena parte, prestaciones sociales y otros beneficios para el trabajador, tales como cuotas sindicales y de cooperativas, pago de multas, retención en la fuente, etc. En todo caso el límite de tales descuentos es, nuevamente, el salario mínimo.

 

-Descuentos autorizados por el trabajador y créditos por libranzas

 

Vienen regulados por el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo – CST. Además, dentro de esta modalidad, existen otros cobros autorizados por el trabajador que se dan con ocasión de los créditos de libranza, ahora reglamentados por norma especial cual es la Ley 1527 de 27 de abril del año 2012.

 

Esta clase de descuentos se originan en la voluntad del trabajador, sin que medie ninguna orden judicial. Sin embargo encuentran un límite en el numeral 2 del artículo 149 del CST según el cual NO “se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley”.

 

Al punto, la Corte Constitucional explica que

 

¿...el límite de los descuentos autorizados por el trabajador es el mismo que el de los embargos pero con la diferencia que en este caso, de ninguna manera, es posible afectar el salario mínimo pues su causa es la voluntad del trabajador. Y es que no podía ser de otra manera pues si se permitiera sobrepasar este tope se estaría contrariando el artículo 53 de la Constitución dado que el trabajador sí podría renunciar a sus derechos, a pesar de estar consagrados en la ley laboral como aquellos que son mínimos e irrenunciables. En el caso de los embargos la situación es distinta pues allí el trabajador no renuncia a sus derechos sino que se descuenta por voluntad de un juez.¿. Negrillas fuera del texto.¹¹

 

De lo expuesto, -en cuanto a los descuentos permitidos al salario de un trabajador-, la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas jurisprudenciales, así:

 

“...se pueden extraer varias reglas aplicables a los límites y parámetros para aplicar descuentos directos sobre los ingresos de una persona. En primer lugar (i), los descuentos directos deben respetar los máximos legales autorizados por la ley. En segundo lugar ii), existe un mayor riesgo de afectar el derecho al mínimo vital cuando (ii,1) entre el salario y la persona exista una relación de dependencia, es decir, que sea la única fuente de ingresos; (ii.2) que de sus ingresos dependa su familia; y finalmente ii.3), cuando se trate de personas de la tercera edad, por su condición de sujetos de especial protección, existen mayores probabilidades de lesión. Adicionalmente (iii), de ninguna manera es posible descontar más allá del mínimo legal vigente, salvo que se trate de embargos por deudas con cooperativas y por alimentos. En esos casos, su máximo será del cincuenta por ciento (50%). Por su parte, (iv) el responsable de regular los descuentos es el empleador o pagador.¹²

 

Por último cabe advertir que la expedición de la Ley 1527 de 27 de abril de 2012 cambió el panorama de los descuentos directos en cuanto a sus límites, establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo, pues en el numeral 5 del artículo 3 dispone que dentro de los requisitos para otorgar un crédito en la modalidad de descuento directo, es indispensable que ¿la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley¿. Es decir, es posible descontar hasta la mitad del salario del trabajador, incluso del salario mínimo, al tenor literal de esta disposición. (...).”

 

Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales citados, puede concluirse que los descuentos efectuados sobre los salarios de un servidor público, deben estar expresamente autorizados y definidos por la Ley. Es ésta la que define en qué oportunidades se puede descontar, el porcentaje máximo autorizado, y sobre qué concepto recae.

 

De acuerdo con lo expuesto, podemos extractar las siguientes premisas:

 

1. Los descuentos que puede efectuarse a un servidor públicos son:

 

- Los realizados con ocasión de una orden judicial (embargo del salario);

 

- Los dispuestos por ministerio de la ley

 

- Los autorizados por el trabajador y créditos por libranza (descuentos directos), siempre dentro de los límites señalados en la Ley.

 

2. El salario mínimo es inembargableyaun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo.

 

3. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será de 50% de cualquier salario, es decir incluido el mínimo. Debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.

 

4. Los jueces tienen la facultad de ordenar los descuentos,conforme a lo señalado por la Ley, vale decir, sobre salarios y con los topes señalados en la norma.

 

Ahora bien, para el caso de embargo de las pensiones, la Ley 100 de 1993 determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 134. Inembargabilidad. Son inembargables:

 

(...)

 

5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia...”(Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, son inembargables las pensiones y demás prestaciones que se reconocen en dicha norma, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas.

 

En caso de embargos ordenado por un Juez de la República, la entidad está en la obligación de dar cumplimiento a dicha orden judicial, sin que se requiera autorización por parte del empleado para ello, en consecuencia, la administración deberá sujetarse a los términos del respectivo fallo judicial, atendiendo los límites que se establecen en las normas y que han sido tratados en el presente concepto.

 

Respecto al cumplimiento de las sentencias, es viable manifestar que el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece:

 

“ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. (...)

 

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.

 

En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria. (...)”

 

“ARTÍCULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. (...)”

 

De otra parte, el Código General del Proceso, señala:

 

“ARTÍCULO 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud (...)”

 

Conforme con las anteriores disposiciones, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, con sujeción estricta a sus términos y condiciones.

 

De tal manera que las entidades condenadas deben realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a las sentencias emitidas por los distintos Despachos Judiciales, dentro de los términos legalmente establecidos y con sujeción a las condiciones señaladas en los respectivos fallos judiciales, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.

 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que la entidad respectiva tiene la obligación de dar cumplimiento a la sentencia judicial, en los términos que la autoridad judicial la haya impartido.

 

De acuerdo con lo expuesto, se dará respuesta a sus interrogantes así:

 

1.- Al primer interrogante de su escrito: “Estando embargado en Proceso ejecutivo singular y con medidas cautelares de embargo puede solicitar ampliación de medidas cautelares a la liquidación y seguro de vida del docente - PENSIONADO fallecido?”, le manifiesto que su interrogante no hace parte de los temas de competencia de esta entidad, por lo que no es procedente efectuar un pronunciamiento frente al tema, con ello, y como quiera que no se evidencia otra entidad pública que cumpla función frente al tema consultado, no se dará traslado.

 

2.- Al segundo interrogante de su escrito, mediante el cual consulta: “Que prestaciones sociales y elementos de la liquidación de un docente que fallece pueden ser embargables estando embargado?”, le manifiesto que dicho tema no hace parte de las competencias de esta entidad, por lo que no es procedente efectuar un pronunciamiento frente al tema.

 

3.- En atención al tercer interrogante de su escrito: “La pensión de sobreviviente o sustitucion pensional del docente fallecido puede ser embargada por deudas del docente que fallece?” (SIC), le manifiesto que tal y como lo dispone el numeral 5 del artículo 134 de la Ley 100 de 1993, arriba transcrito, las pensiones son inembargables salvo que se trate de embargo por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

 

4.- Al quinto interrogante de su escrito: “existe alguna prohibición legal para que un docente adopte nietos y se auto embargue por alimentos?”, le manifiesto que el interrogante de su escrito no hace parte de los temas de competencia de esta entidad, por tanto, no se considera procedente efectuar un pronunciamiento frente al tema.

 

5.- A su sexto interrogante: “ante el incumplimiento de un fallo de tutela y posterior incidente de desacato si la entidad no cumple que herramienta jurídica se puede utilizar para hacer cumplir el fallo, o que debe solicitarse en el desacato para que cumpla.”, le indico que conforme con las disposiciones transcritas en el presente escrito, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, con sujeción estricta a sus términos y condiciones.

 

De tal manera que las entidades condenadas deben realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a las sentencias emitidas por los distintos Despachos Judiciales, dentro de los términos legalmente establecidos y con sujeción a las condiciones señaladas en los respectivos fallos judiciales, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.

 

Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que la entidad respectiva tiene la obligación de dar cumplimiento a la sentencia judicial, en los términos que la autoridad judicial la haya impartido.

 

Finalmente, no hace parte de las funciones de este Departamento Administrativo el indicar las acciones que debe emprenderse en caso de incumplimiento de órdenes judiciales, en caso de requerir orientación, el interesado podrá acudir a un profesional en derecho de su confianza.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a estos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Harold Israel Herreno Suarez.

 

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”