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Radicado No.: 20246000312381

Fecha: 06/05/2024 09:22:50 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Edil.  Inhabilidad para parientes de Ediles y de miembros de Juntas de Acción Comunal. RAD. 20249000340882 del 18 de abril de 2024.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad para contratar con el respectivo municipio para los familiares de los miembros de las Juntas de Acción Comunal y Ediles y hasta qué grado de consanguinidad, afinidad y civil, me permito manifestarle lo siguiente:

En relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:

“Artículo 2 • El artículo 126 de la Constitución Política quedará así: 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

(...)” (Subraya fuera del texto) 

De conformidad con la norma constitucional anteriormente citada, la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar ni contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o relaciones de matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, “[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”. En consecuencia, los Ediles, como miembros de una corporación pública (Junta Administradora Local), tienen la calidad de servidores públicos, lo que significa que la prohibición contenida en el artículo 126 de la Carta, transcrito en apartes anteriores, les es aplicable. 

Así las cosas, los Ediles, en su calidad de nominadores de la entidad, no pueden nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Aparte de esta limitación, la legislación no ha previsto una inhabilidad adicional para los parientes de los Ediles.

No ocurre lo mismo con los miembros de las Juntas de Acción Comunal, pues conforma a la Ley 2166 de 2021¹, “[l]a junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;” y, al ser un ente de naturaleza privada, sus integrantes no gozan de la calidad de servidores públicos. En consecuencia, la prohibición del artículo 126 de la Carta no es aplicable a aquellos.

Ahora bien, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en Sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.

Teniendo en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado, las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, lo cual significa que deben sujetarse estrictamente a las causales previstas por el legislador.

Conforme con lo señalado anteriormente y una vez revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no se evidencia disposición alguna que consagre una inhabilidad para que los parientes de un miembro de una Junta de Acción Comunal suscriban contratos con entidades públicas.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección considera que los Ediles, en su calidad de nominadores, no pueden contratar a sus parientes con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. La legislación no previó otra inhabilidad para su contratación, razón por la cual no se evidencia una incompatibilidad para que los parientes de un Edil sean contratados en otra entidad pública, diferente a la Junta Administradora Local en la que su pariente presta sus servicios.

En cuanto a los parientes de los miembros de las Juntas de Acción Comunal, no se configura inhabilidad para ser contratados por una entidad oficial, primero, porque al no gozar aquellos de la calidad de servidores públicos, no les es aplicable la prohibición contenida en el artículo 126 de la Carta y, segundo, porque la legislación relacionada con el tema no previó alguna limitante en este sentido.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortes 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por la cual se deroga la ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la constitución política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones"