*20246000198831*

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Radicado No.: 20246000198831

Fecha: 08/04/2024 09:34:21 a.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN. Auxilio de transporte. Auxilio de alimentación y prima de servicios empleados públicos, teniendo en cuenta el aumento salarial retroactivo. RAD. 20242060181962 del 27 de febrero de 2024.

Por medio del presente, en atención a su consulta, en la cual señala: „„1. Teniendo en cuenta que, el decreto 467 de 2022 estuvo vigente hasta el 01/06/2023, posteriormente fue derogado por el artículo 9 del decreto 911 de 2023. ¿El reconocimiento de auxilio de transporte y auxilio de alimentación de los funcionarios públicos de los que tratan las citadas normas, debe ser reconocido con base en el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente de 2023, así su escala salarial fuese la establecida para 2022 por el Decreto 467/2022?; 2. Al no tener claridad sobre el porcentaje de incremento en la escala salarial y, previniendo el riesgo de reconocer el Auxilio de Transporte y Auxilio de Alimentación a empleos que, al aplicar la escala salarial del Decreto 911/2023, ¿La entidad debía esperar que se definiera el incremento salarial para 2023 y aplicar retroactivamente los auxilios respectivos a los funcionarios?; 3. Si la entidad hubiese reconocido Auxilio de Transporte y Auxilio de Alimentación en la vigencia 2023, con base en la escala salarial de la vigencia 2022 y una vez expedido el Decreto 911/2023, (cuyo efecto es retroactivo), el funcionario no tuviese derecho al reconocimiento de estos dos auxilios. ¿La entidad debía haber descontado o solicitado el reintegro de los valores pagados durante la vigencia 2023 por concepto de Auxilio de Transporte y/o auxilio de alimentación?; 4. ¿Cuál es el parámetro y/o normatividad aplicable para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio de manera proporcional (doceava), cuando un funcionario ingresa en fecha posterior al primer día del mes?; 5. ¿Cuáles son los parámetros, situaciones administrativas y/o normatividad aplicable para perder el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio de manera proporcional (doceava)?"", me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar, que el Decreto 911 de 2023¹, ‘‘por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y de los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Suprimido, incorporados a la Policía Nacional"", en su artículo 9, señala:

Artículo 9°. Vigencias y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto número 467 de 2022 y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2023. 

De acuerdo con lo señalado,  el Decreto 911 de 2023, derogó el Decreto 467 de 2022² y rige a partir del 1° de enero de 2023.

Por otra parte, la Ley 15 de 1959³, norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

“ARTÍCULO 2. (...) PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. 

En el mismo sentido el Decreto 1258 de 1959⁴, señaló: 

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (...)  

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia. Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y su regulación es de manera anual de acuerdo con el salario mínimo de la respectiva vigencia.

Ahora bien, en relación al auxilio de transporte, el Decreto 2614 de 2022⁵, señaló:

Artículo 1º. Auxilio de transporte para 2023. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de ciento cuarenta mil seiscientos seis pesos ($140.606), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte. 

Artículo 2º. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023) y deroga el Decreto número 1725 de 2021.

El citado Decreto, estableció como auxilio de transporte la suma de ciento cuarenta mil seiscientos seis pesos ($140.606), para los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengaran hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

Conforme con las normas que se han señalado, el empleado público que devengue hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en cada vigencia, tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio de transporte, siempre y cuando la entidad no les suministre el servicio, el empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones y, en palabras de la Corte, el empleado lo necesite realmente.

Por otra parte, en lo que respecta al auxilio de alimentación, es preciso mencionar que este subsidio se circunscribe para los empleados públicos cuya asignación básica mensual no supere el valor dispuesto en los decretos salariales que el Gobierno Nacional año tras año expide.

En concordancia con lo anterior, para el año 2022 el Decreto 473 de 2022⁶ señaló:

ARTÍCULO 11. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente título, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones treinta y nueve mil novecientos cincuenta y seis pesos ($2.039.956) moneda corriente, será de setenta y dos mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($72.749) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este Artículo tengan derecho al subsidio.

PARÁGRAFO. Los organismos y entidades que con anterioridad a la expedición del Decreto 1042 de 1978 y que al 1 de enero de 2009 estuvieren suministrando almuerzo a sus empleados por un valor diario superior al monto establecido en dinero para el subsidio de alimentación podrán continuar haciéndolo en las mismas condiciones, siempre que exista apropiación presupuestal y los empleados beneficiarios de tal suministro devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones treinta y nueve mil novecientos cincuenta y seis pesos ($2.039.956) moneda corriente. Si el valor del almuerzo excede al monto del subsidio de alimentación en dinero, dicha diferencia no constituirá factor salarial.

 Norma que posteriormente fue derogada por el Decreto salarial 905 de 2023⁷ el cual señalaba respecto al auxilio de alimentación:  

Artículo 11. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente título, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones trescientos treinta y ocho mil ciento noventa y ocho pesos ($2.338.198) moneda corriente, será de ochenta y tres mil trescientos ochenta y cinco pesos ($83.385) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad. 

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio. 

(...)

ARTÍCULO 62. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el decreto 473 de 2022, modifica en lo pertinente el Decreto 4971 de 2009 y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2023.

De los anteriores decretos consultados por usted, se considera importante destacar las vigencias de los mismos, en donde, el relativo al auxilio de transporte empieza a regir a partir del primero de enero de 2023, por lo que es viable predicar la existencia de una obligación por parte de sus destinatarios de darle una aplicación inmediata, para lo cual, se debía constatar el cumplimiento de los presupuestos o requisitos que allí se establecían, que para el caso consultado, se circunscribían a determinar si al primero de enero de 2023 el empleado devengaba hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente y si en el lugar donde trabajaba se prestaba el servicio público de transporte.

Ahora, con relación al Decreto 911 de 2023 que fija los aumentos salariales, se evidencia que pese a ser expedido el 2 de junio de 2023, éste expresamente determina que las asignaciones básicas que en lista deben reconocerse a partir del primero de enero de 2023, por lo que se trata de una aplicación retroactiva de la norma, que implica que va a regir hechos, situaciones o relaciones jurídicas que tuvieron lugar antes de su expedición, por lo que, resultará viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos hechos en razón del mencionado beneficio a aquellos funcionarios que han superado los dos salarios mínimos mensuales vigentes con el último incremento salarial.

Finalmente, respecto a la prima de servicios tenemos que, el Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014⁸, reguló el tema, para los empleados públicos del orden territorial, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. 

(...)”

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978⁹ y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

Ahora bien, de la misma manera, el Decreto 301 de 2024¹⁰, sobre el pago proporcional de la prima de servicios, señala:

ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro. (Subrayado por fuera del texto original).

Se concluye entonces que, cuando a 30 de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, en los términos que dispone el artículo 58 del Decreto ley 1042 de 1978 y por el tiempo efectivamente laborado, de manera que, al establecerse la proporcionalidad de este elemento salarial, ya no hay lugar al reconocimiento por doceavas.

De conformidad con lo anterior y para dar respuesta a sus interrogantes, me permito transcribirlos así:

1. Teniendo en cuenta que, el decreto 467 de 2022 estuvo vigente hasta el 01/06/2023, posteriormente fue derogado por el artículo 9 del decreto 911 de 2023. ¿El reconocimiento de auxilio de transporte y auxilio de alimentación de los funcionarios públicos de los que tratan las citadas normas, debe ser reconocido con base en el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente de 2023, así su escala salarial fuese la establecida para 2022 por el Decreto 467/2022?

La fijación del aumento salarial se debe tener en cuenta con la expedición del decreto que expida el Gobierno nacional para la vigencia fiscal correspondiente, por ello se expide año a año.

Por lo tanto, mientras no sea expedido el nuevo decreto salarial que asigna la asignación salarial de los servidores públicos, en consecuencia, no resulta viable el reconocimiento a de auxilio de transporte y subsidio de alimentación, pues es sabido que va a darse un incremento salarial que supera los topes establecidos por la ley para su reconocimiento.

2. Al no tener claridad sobre el porcentaje de incremento en la escala salarial y, previniendo el riesgo de reconocer el Auxilio de Transporte y Auxilio de Alimentación a empleos que, al aplicar la escala salarial del Decreto 911/2023, ¿La entidad debía esperar que se definiera el incremento salarial para 2023 y aplicar retroactivamente los auxilios respectivos a los funcionarios?

Siempre se debe aguardar a que el Gobierno nacional expida el Decreto por medio del cual se fijan las escalas salariales, no es procedente el reconocimiento del auxilio de transporte y del subsidio de alimentación hasta tanto no se expida la nueva norma que fije el aumento salarial para conocer los topes.

3. Si la entidad hubiese reconocido Auxilio de Transporte y Auxilio de Alimentación en la vigencia 2023, con base en la escala salarial de la vigencia 2022 y una vez expedido el Decreto 911/2023, (cuyo efecto es retroactivo), el funcionario no tuviese derecho al reconocimiento de estos dos auxilios. ¿La entidad debía haber descontado o solicitado el reintegro de los valores pagados durante la vigencia 2023 por concepto de Auxilio de Transporte y/o auxilio de alimentación?

La entidad tiene que adelantar todas las actuaciones necesarias para recuperar los recursos públicos cancelados a quienes no tienen el derecho al reconocimiento de auxilio de transporte y subsidio de alimentación.

4. ¿Cuál es el parámetro y/o normatividad aplicable para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio de manera proporcional (doceava), cuando un funcionario ingresa en fecha posterior al primer día del mes?""

Decreto 301 de 2024.

5. ¿Cuáles son los parámetros, situaciones administrativas y/o normatividad aplicable para perder el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio de manera proporcional (doceava)?

No existe normativa aplicable para perder el derecho a la prima de servicios, toda vez que su pago es proporcional al tiempo efectivamente laborado.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Daniela Avila

Reviso: Maia Borja

Aprobó: Armando López C.

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. ‘‘por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y de los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Suprimido, incorporados a la Policía Nacional.""
2. ‘‘por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y de los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Suprimido, incorporados a la Policía Nacional.""
3. Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones.""
4. Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre "Intervención del Estado en el Transporte", y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte.""
5. Por el cual se fija el auxilio de transporte.""
6. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones”.
7. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.""
8. Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.
9. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
10. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.’’