*20246000163691*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000163691

 

Fecha: 18/03/2024 02:37:23 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Desplazado. RAD. 20249000147102 del 16 de febrero de 2024.

 

En atención al oficio de ka referencia, mediante el cual consulta “Si fui desplazado forzosamente y soy funcionario carrera administrativa mientras la unidad de víctimas me ingresa al registro único de víctimas que tiene tres meses para dar respuesta, y yo no puedo volver al terr9fonde(sic) laboraba por mi seguridad y la de mi familia, la entidad en la que laboro está obligada a seguir remunerándome mi salario habitual. Me permito manifestar lo siguiente:

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

 

Sea lo primero indicar que frente al pago y remuneración de los servidores públicos el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015², dispone:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.» (Subrayado fuera de texto)

 

Sobre el tema planteado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional mediante sentencia T-1059, proferida el día 05 de octubre de 2001, en el sentido de señalar que la remuneración a que tienen derecho los servidores públicos tiene como presupuesto el deber correlativo de éstos de prestar efectivamente un servicio en razón a la existencia de un vínculo legal y reglamentario con el Estado, de suerte que los servidores públicos no tendrían derecho a remuneración alguna por los días que no fueren laborados en tanto no exista una justificación legal que explique dicha omisión, y el Estado, en consecuencia, no estaría obligado a pagarlos, siendo procedente en ese caso el descuento o reintegro de las sumas correspondientes al pago de servicios no rendidos.

 

Considera la Corte que, a la luz del artículo 2 del Decreto 1647 de 1967, el funcionario encargado de certificar los servicios efectivamente prestados debe producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia del servidor y en consecuencia el respectivo descuento por días no laborados sin justificación legal, como quiera que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; señala la Corte:

 

«(...) Desde el punto de vista probatorio tenemos; por lo tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la norma (...).»

 

De lo expuesto se deduce que el pago del salario se da por servicios efectivos prestados, de forma que el hecho de realizar el señalado descuento constituye una aplicación del principio conforme al cual el empleado pierde su derecho a ser remunerado cuando el servicio no ha sido efectivamente prestado.

 

De otra parte y respecto a la situación de amenaza y desplazamiento forzado por la que un servidor se puede ver sometido en ciertos territorios, por la situación de orden público y en ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado en concepto3 con Radicación No. 1528 del 15 de agosto de 2002, al pronunciarse sobre la situación de los empleados públicos victimas de desplazamiento y desaparición forzada, en cita in extenso señaló:

 

«(...) No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia. Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los derechos que los protegen, como los de “ acceder a soluciones definitivas de su situación” y el de “regreso a su lugar de origen”, amén de la responsabilidad del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento. El Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violencia, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección, entre las cuales se destaca el traslado o la reubicación, con suficiente justificación constitucional, si se tiene en cuenta que es finalidad del Estado garantizar la efectividad de todos los derechos de los coasociados, entre ellos, la vida, la igualdad – en tanto se garantiza la misma protección y trato de las autoridades -, la paz, la libertad, los de libre circulación y residencia, el derecho al trabajo y el de no ser molestado en su persona o familia – arts. 11, 13, 22, 24, 25 y 28 de la C. P. -. Esta norma parte de varios supuestos: 1. debe tratarse de un empleado escalafonado, amenazado en su vida e integridad personal, derecho fundamental que se privilegia frente a la garantía del ejercicio de las respectivas funciones, puesto que la orden de reubicación debe cumplirse “en una sede distinta a aquella donde se encontraba ubicado”; 2. contempla la autoridad competente para decidir acerca de la reubicación; 3. prevalece el derecho a la reubicación frente a los derechos derivados de las formas de provisión de los empleos de carrera, esto es, el nombramiento en período de prueba o por ascenso - art. 7 ibídem -, lo cual implica la existencia de vacante. Además, por la remisión que hace el artículo 87 de la ley en cita a las disposiciones que regulan el régimen de administración contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, es viable efectuar traslados, conforme al artículo 29 del decreto 1950 de 1973. Debe tenerse en cuenta que aunque el desplazamiento por razones de violencia, respecto de los empleados públicos escalafonados puede generar una vacancia temporal mientras son reubicados , este lapso no constituye abandono del cargo (arts. 126 del decreto 1950 de 1973 y 37.g) de la ley 443 de 1998), en la medida en que el servidor deja de concurrir al trabajo por una causa justificada - fuerza mayor -, de manera que establecidos los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 180 del Código Penal, la Comisión Nacional de Servicio Civil deberá ordenar la reubicación. Mientras ésta entra a operar, el nominador, previa comprobación de las amenazas, en aras de salvaguardar la vida del empleado, además de la reubicación si tal determinación está dentro de su competencia, también pueden acudir a alguna de las otras situaciones administrativas a que alude el decreto 1950 de 1973, tales como la licencia o las vacaciones - que conllevan transitoriamente la separación del ejercicio del cargo -, el encargo en sus diferentes modalidades; o a las comisiones de servicio, de estudios, el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción, o atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades particulares - previa autorización del gobierno nacional - arts. 34, 58, 60, 75, 79, 82, 92 y concordantes

 

-. Ahora, la protección estatal para los desplazados por razones de violencia, en una cultura humanística, encuentra su razón de ser, entre otras, en el principio de solidaridad - art. 95 de la Carta - el cual, en el caso de los empleados públicos de carrera, reviste una modalidad atenuada, pues estos deben continuar prestando sus funciones en otra sede, de manera que su manifestación – como se anotó – privilegia no la función pública en sí misma, sino el derecho a la vida y a la integridad personal. Bajo esta óptica y dado que el artículo 71 de la ley 443 sólo autoriza la reubicación de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa, surge el interrogante acerca del tratamiento que debe darse a los empleados públicos no escalafonados. La Sala encuentra que la norma aludida sólo podía regular la materia propia de la carrera dada su especialidad. Sin embargo, surgen varios hechos relacionados con los empleados públicos no inscritos víctimas de desplazamiento forzado, que deben sopesarse. En efecto:

 

El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor. - Por tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro. - Aunque no exista norma expresa que ordene la reubicación, ella puede solicitarse y ordenarse para proteger el derecho a la vida. Sería el caso de empleados de libre nombramiento y remoción del orden nacional o departamental, por ser probable tal posibilidad en dichos niveles por ser amplia la planta de personal y contar con oficinas en diversas partes. Igualmente, en el caso de los municipios es dable que el alcalde despache en otra jurisdicción y que ordene la reubicación de los empleados “en otra sede”. Salta a la vista, la tensión existente entre la facultad discrecional de libre remoción, condicionada al sentido de oportunidad y conveniencia de la administración para el logro de los fines del Estado, que siempre son los del bien común, y el cumplimiento de los deberes sociales del mismo, aunado a la garantía y efectividad de los derechos de los asociados. En este orden de ideas, podría concluirse, en principio, que el interés general prevalece frente a esta tensión, pues de por medio se encuentra el cumplimiento de la función pública. Sin embargo, deben tenerse en cuenta, para efectos de dilucidar el asunto, varias circunstancias que deberán ser sopesadas en cada caso concreto por el nominador: la ausencia del empleado con ocasión del desplazamiento forzado, no constituye causa de ruptura, per se, de la relación laboral y por el contrario produce vacante temporal por fuerza mayor, lo cual justifica la ausencia del empleado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de remoción está mediado por estas circunstancias y, por tanto, las razones de oportunidad y conveniencia deben contrastar el peso de los intereses de la administración con la garantía de dos derechos fundamentales: el de la vida y el del trabajo. De esta manera el nominador al adoptar su decisión deberá ajustarse a las más estrictas exigencias de justicia al balancear las circunstancias de oportunidad y conveniencia, pues el acto administrativo respectivo está sujeto al control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa; así, es aconsejable dar aplicación al artículo 26 del decreto 2400 de 1968, en cuanto dispone la obligación de dejar constancia de las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues ellas serán relevantes en el proceso judicial. De otra parte, la provisión del cargo desempeñado por un empleado en las condiciones anotadas dependerá de si existe o no vacancia absoluta, lo cual se supedita a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. En la situación de vacancia temporal, podrá darse el encargo (artículos 24 a 37 del decreto 1950 de 1973). Por último, se aclara que la reubicación tiene por efecto producir vacante absoluta, dada la posesión en el nuevo cargo. Es preciso señalar que el Estado tiene la obligación permanente de garantizar, en caso de insubsistencia, por adquirir el empleado la calidad de desplazado, su consolidación y estabilización socioeconómica, en el lugar de origen o en las zonas de reasentamiento (artículo 18 de la ley 387 de 1997). Si no es procedente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, una vez establecida las condiciones que afectan la seguridad del empleado desplazado, se debe garantizar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales hasta tanto sea efectiva la protección del Estado, que haga cesar la situación de amenaza contra el derecho fundamental a la vida que pesa sobre aquél y que le impide desempeñar sus funciones. (Subrayado fuera de texto)

 

Dicho lo anterior la Sala concluyó:

 

«1. Los empleados públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta consulta.

 

2. Para el caso del empleado víctima de desplazamiento forzoso de libre nombramiento y remoción, el pago debe efectuarse hasta tanto las garantías brindadas por el Estado le permitan reincorporarse a sus funciones. Quien sea separado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia tendrá derecho a la protección prevista en el artículo 18 de la ley 387 de 1997, hasta que opere su consolidación y estabilización socioeconómica.

 

Los empleados públicos víctimas de desaparición forzada tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones hasta por el término de dos (2) años de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 10 de la ley 589 de 2000.

 

3. El régimen que regula las situaciones administrativas se aplica a los empleados desplazados.

 

4. La provisión del cargo del empleado de carrera desplazado es viable pues la reubicación tiene por efecto producir vacancia absoluta. Respecto del empleado de libre nombramiento y remoción cuya reubicación no sea posible, puede disponerse el encargo hasta tanto permanezca en vacancia temporal. Si se produce vacancia definitiva por declaratoria de insubsistencia del nombramiento existe disponibilidad del cargo.»

 

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que, si bien en principio la regla general es que toda remuneración a un servidor público está dada en los servicios efectivamente prestados, al presentase situaciones excepcionales que constituyen una fuerza mayor que impide la prestación del servicio, es la entidad con base en los soportes y situaciones que sean de su conocimiento frente a la situación particular del servidor, la que debe ponderar las posibilidades de pago y de reubicación conforme los lineamientos trazados por el Consejo de Estado.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Yaneirys Arias.

 

Reviso: Maia V. Borja

 

Aprobó: Dr. Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto con Radicación No. 1528 del 15 de agosto de 2002.