*20246000127311*

 

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Radicado No.: 20246000127311

 

Fecha: 05/03/2024 11:46:28 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Para que un servidor público realice practicas universitarias en la misma entidad. Radicado No.: 20242060083852 Fecha: 2024-01-29.

 

“Por medio de la presente quisiera saber si yo como Funcionaria pública de la gobernación del Meta, con cargo administrativo denominado Auxiliar de Servicios Generales grado 1, puedo realizar mis practicas académicas en la misma entidad para obtener el título profesional en Psicología.”

 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo.

 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de inhabilidades.

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, estableció que:

 

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.”

 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.

 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.”

 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa por el Legislador.

 

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis jurídico.

 

En relación a las prácticas de los pasantes en las entidades públicas, la Ley 1780 de 2016², dispone:

 

“(...) ARTÍCULO 13. PROMOCIÓN DE ESCENARIOS DE PRÁCTICA EN LAS ENTIDADES PÚBLICAS. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, desarrollará y reglamentará una política que incentive, fomente y coordine los programas de jóvenes talentos, orientados a que jóvenes sin experiencia puedan realizar prácticas laborales, judicatura y relación docencia de servicio en el área de la salud, en las entidades públicas, las cuales contarán como experiencia para el acceso al servicio público.

 

PARÁGRAFO 1. En caso de realizar en el sector público la práctica laboral, judicatura o relación docencia de servicio en el área de la salud, las entidades públicas podrán realizar la vinculación formativa del practicante y no será obligatorio celebrar convenios con la Institución Educativa, salvo en los casos en que la Institución Educativa lo solicite en el marco de la autonomía universitaria. (...)

 

“(...) ARTÍCULO 15. NATURALEZA, DEFINICIÓN Y REGLAMENTACIÓN DE LA PRÁCTICA LABORAL. La práctica laboral es una actividad formativa desarrollada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores y educación superior de pregrado, durante un tiempo determinado, en un ambiente laboral real, con supervisión y sobre asuntos relacionados con su área de estudio o desempeño y su tipo de formación; para el cumplimiento de un requisito para culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral.

 

Por tratarse de una actividad formativa, la práctica laboral no constituye relación de trabajo. (...)” (Subraya fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional desarrollará y reglamentará una política que incentive, fomente y coordine los programas de jóvenes talentos, orientados a que jóvenes sin experiencia puedan realizar prácticas laborales, judicatura y relación docencia de servicio en el área de la salud, en las entidades públicas, las cuales contarán como experiencia para el acceso al servicio público.

 

En caso de realizar en el sector público la práctica laboral, judicatura o relación docencia de servicio en el área de la salud, las entidades públicas podrán realizar la vinculación formativa del practicante y no será obligatorio celebrar convenios con la Institución Educativa, salvo en los casos en que la Institución Educativa lo solicite en el marco de la autonomía universitaria.

 

A su vez, la práctica laboral es una actividad pedagógica realizada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores y educación superior de pregrado, durante un periodo fijo, en un entorno laboral real, con supervisión y sobre asuntos relacionados con su área de estudio o desempeño y su tipo de formación, para el cumplimiento de un requisito para culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral.

 

Es importante resaltar que el legislador dispuso claramente que, por tratarse de una actividad formativa, la práctica laboral no constituye relación de trabajo, es decir, los practicantes no tienen la calidad de servidores públicos.

 

Ahora bien, frente a la vinculación de los estudiantes, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-, en Oficio No. 607 del 15 de abril de 1997, dispuso:

 

“(...) no existe norma alguna que determine si el contrato o convenio para la realización de pasantías, lo debe firmar la empresa con la entidad educativa o con el estudiante que va a realizar la práctica. Sin embargo, por lo general la institución de educación superior firma convenio con la empresa, en donde se estipulan entre otras cláusulas las labores que va a realizar el estudiante, las cuales deben tener relación con los estudios cursados, el acatamiento por parte del estudiante de normas que rigen en la empresa, una supervisión y evaluación al estudiante, etc.

 

Ante la dificultad por parte de las instituciones de educación superior de la consecución de empresas para que los estudiantes realicen las pasantías, son los mismos estudiantes los que hacen contactos con las empresas para su realización y en consecuencia firman contratos de tipo laboral en unos casos y en otros de prestación de servicios, sujetos a la presentación del estudiante por parte de la institución en donde se le informa a la empresa del programa que cursa, el tiempo de duración de la práctica, etc.”.

 

“...vale la pena recalcar algunos aspectos que resultan ineludibles en los programas de este nivel, como son: (...)

 

-. Debe establecerse claramente el régimen laboral, administrativo y estudiantil aplicable a los practicantes.

 

-. Los aspectos de responsabilidad civil deben aparecer previa y claramente definidos en el contrato o convenio interinstitucional.

 

-. Es de aclarar que tanto en éstos como en los demás aspectos directamente relacionados con esta clase de prácticas, las entidades contratantes gozan de plena autonomía para la adopción de los términos de referencia y procedimientos que han de utilizar, con las únicas limitantes de respeto a las normas Constitucionales, Legales y Estatutarias de obligatorio cumplimiento.

 

Se resaltan los anteriores aspectos como marco muy general de esta clase de convenios, sin que ello signifique que se trata de los únicos aspectos a considerar, por cuanto tanto en el régimen de contratación privada como en lo que toca con los contratos con entidades del Estado, en la medida que éstos se hagan efectivos surgirán seguramente otros aspectos de igual o mayor importancia que requerirán igualmente ajustes y regulaciones. (...)” (Negrilla y Subrayado nuestro)

 

De lo anteriormente expuesto, si se llegan a celebrar contratos o convenios interinstitucionales sobre pasantías con los establecimientos educativos, se deben considerar las normas sobre contratación estatal tratándose de universidades públicas y los principios que las regulan, en donde se establezcan las condiciones de estas prácticas y las reglas administrativas y académicas a que queden sometidos los estudiantes. Sin embargo, y de acuerdo con lo expuesto en el concepto del ICFES, es posible que sea el estudiante quien suscribe el contrato, que también deberá estar ajustado a la normatividad relacionada con la contratación estatal.

 

Por consiguiente, el estudiante que hace su pasantía en una entidad pública no tiene la calidad de empleado público, no obstante, en su relación con la entidad pública debe establecerse claramente el régimen laboral, administrativo y estudiantil aplicable a los practicantes; esto es, su vinculación con la misma, por ejemplo, mediante la celebración de un contrato estatal.

 

Ahora bien, atendiendo a que quien desea realizar las practicas tiene la calidad de servidor público, recordemos que la Constitución Política dispone:

 

“(...) ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (...)”

 

De acuerdo a los mandatos constitucionales transcritos, los servidores públicos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Asimismo, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

 

“(...) DOBLE ASIGNACION - Prohibición”

 

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4 de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” consagra:

 

“(...) ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

 

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (...)” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado en la norma transcrita, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, se exceptúan las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública y las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley citada, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

Ahora bien, frente al cumplimiento de las funciones del empleo, la Ley 1952 de 2019, «Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario», señala:

 

“(...) ARTÍCULO 38. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)”

 

De la mencionada normativa, puede deducirse que, es deber de todos los servidores públicos dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, que es de 44 horas semanales, según lo indicado por el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

En virtud de lo anterior, y para dar respuesta a su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica un servidor público puede realizar la práctica en la misma o en otra entidad, siempre y cuando no sea remunerada para no incurrir en una doble remuneración de conformidad con el Artículo 128 Constitucional.

 

No obstante, lo anterior, de darse esta situación el servidor público no podrá adelantar la práctica durante la jornada laboral, teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 38 de la Ley 1952 de 2019.

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Merchan

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.