*20246000061621* 

 

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Radicado No.: 20246000061621 

 

Fecha: 02/02/2024 12:28:10 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Inhabilidad para contratar por demandar a la entidad contratante. - Radicado No.: 20232061141452 - Fecha: 2023 12-22.  

 

Se plantea la siguiente situación y consulta:  

 

“(...) en el 2020 demande al Municipio de Restrepo Valle del Cauca (...) 

 

¿Puedo ser contratado por prestación de servicios por el Municipio de Restrepo Valle o existe algún tipo  de impedimento legal (incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de interés), para hacerlo mientras se  resuelve la acción impetrada?” 

 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

 

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

 

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos²ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

 

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

 

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis  jurídico.  

 

El Artículo 8 de la Ley 80 de 1993⁴, sobre las inhabilidades para suscribir contratos con el  Estado establece: 

 

“ARTÍCULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 

 

1. Son inhábiles para participar en  licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

 

a). Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

 

b). Quienes participaron en las  licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

 

c). Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

 

d). Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y  funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

 

e). Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

 

f). Los servidores públicos. 

 

g). Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se  encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra  persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

 

h). Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante  legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de  afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya  presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

 

i). Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las  sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las  inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años  contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso  la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un  término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la  licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

 

j). Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión  de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la  Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas  por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así  como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta  de soborno transnacional. 

 

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre  la impugnación de la sentencia condenatoria. 

 

Asimismo, la  inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de  administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus  matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la  conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades  extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. 

 

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya  ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales,  administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus  matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la  aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el  patrimonio del Estado. 

 

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá  de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades  presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido  declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

 

k). Las  personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones  o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a  invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no  podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel  administrativo para el cual fue elegido el candidato. 

 

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también  operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. 

 

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas  de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las  gobernaciones y las alcaldías. 

 

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de  servicios profesionales. 

 

k). El interventor que incumpla el deber de  entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o  circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que  puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. 

 

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto  administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. 

 

2. Tampoco podrán participar en  licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

 

a). Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos  de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los  niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha  del retiro. 

 

b). Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo  de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los  miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la  entidad contratante. 

 

c). El cónyuge, compañero o compañera  permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o  consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

 

d). Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y  las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de  responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles  directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o  compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de  cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

 

e). Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la  entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o  vinculada. 

 

f). Directa o  indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las  sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años  siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el  sector al cual prestaron sus servicios. 

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. 

 

PARÁGRAFO 1°. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en  relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por  disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos  de dirección o manejo.

 

El nuevo texto es el siguiente:> En las  causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por  disolución del matrimonio. 

 

PARÁGRAFO 2°. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe  entenderse por sociedades anónimas abiertas. 

 

PARÁGRAFO 3°. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier  proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.” 

 

Del contenido de la norma que se trae a colación podemos concluir que no existe  inhabilidad alguna para que una persona pueda ser contratada por una entidad a la cual  tiene demandada por la razón que sea.  

 

Teniendo en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en  cuanto a que las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que  deben reunir las personas que pretenden vincularse de una u otra forma con el Estado,  deben estar consagradas en forma expresa y clara en la normatividad que regule el  asunto en específico y son taxativas y de interpretación restrictiva, esta Dirección Jurídica  considera que no existe inhabilidad o impedimento para que una persona sea contratada  en una entidad con la cual tiene pendiente un litigio, máxime si tenemos en cuenta que el  artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona para acceder  a la administración de justicia, sin que el ejercicio de esta prerrogativa le genere  impedimentos como el analizado. 

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Oscar Merchan 

 

Revisó: Harold Herreño 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

 

4. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública