*20246000036231* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000036231 

Fecha: 22/01/2024 04:10:11 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empelado Público. parientes presten sus servicios como  

empleados públicos en la misma entidad RAD.  20239001112692 del 14 de diciembre de 2023. 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de  la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta: 

“Soy funcionario de la Alcaldia de Guasca me encuentro vinculado por carrera  administrativa mi esposa también se encuentra etra vinculada por carrera en l misma  entidad ella en la personería y yo en infraestructura ella es profesional y le ofrecieron ser  la secretaria de gobierno de dicha entidad hay alguna inhabilidad para que ella sea la  secretaria de gobierno? Pues yo estoy por concurso mi cargo es conductor Mecanico” me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera importante indicar que de  conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹,  el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o  requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado,  deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.  

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

Respecto de las inhabilidades para nombrar como empleados públicos a los cónyuges,  compañeros permanentes o los parientes de los empleados públicos, la Constitución  Política de Colombia de 1991, establece: 

"Artículo 126.- Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los  servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas  con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero  civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos...” 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el  empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la  entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión  permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma  constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos,  nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras  y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes. 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor  público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene  como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

En ese sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que como quiera  que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una  entidad, nombre a sus parientes en los grados arriba indicados o cónyuge o compañero  (a) permanente, se colige que en el caso que ninguno de los parientes tenga la función nominadora dentro de la entidad, no existe inhabilidad alguna para que se vinculen como  empleados en una misma entidad pública.  

Así las cosas, se debe precisar que si uno de los parientes tiene la función nominadora de  la entidad; es decir, es el director de la misma, no podrá nombrar a su cónyuge ni a sus  parientes dentro de los grados que establece la norma, en el caso que ninguno de ellos  ejerza la función nominadora, se colige que no existe inhabilidad alguna y por tanto no se  evidencia prohibición alguna para que se vinculen en la entidad. 

En ese sentido, y como quiera que la función nominadora en una alcaldía municipal es  propia del alcalde, no se evidencia inhabilidad alguna para que dos parientes (esposos)  que no cuentan con la facultad nominadora presten sus servicios en la misma entidad. 

De otra parte, resulta pertinente verificar si eventualmente se presenta un conflicto de interés el hecho de vincular al pariente de un empleado público en la misma entidad u organismo público, sobre ese tema, la Ley 1437 de 2011³, dispone lo siguiente: 

“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés  general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá  declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar  investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su  impedimento por: 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge,  compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo  de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de  sus parientes indicados en el numeral precedente.  
3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de  persona interesada en el asunto.  
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o  administrador de los negocios del servidor público.  
5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge,  compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la  actuación, su representante o apoderado.  
6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el  servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de  afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a  hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.  
7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la  actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil  en el respectivo proceso penal.  
8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y  alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado. 
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la  actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público,  establecimiento de crédito o sociedad anónima.  

 

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior,  socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en  sociedad de personas.  
11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de  la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no  tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una  decisión tomada por la administración.  
12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero  o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.  
13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que  él debe resolver.  
14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también  por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos  anteriores.  
15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o  haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  
16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente,  gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o  económico interesado en el asunto objeto de definición”.  

“ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor  enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo  tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la  Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en  el caso de las autoridades territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de  su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es  preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro  de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el  inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la  recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio  administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. (Subrayado  fuera de texto).  

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública, que, en desarrollo de la misma, deba adelantar  o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en  conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como  por el particular que presente la recusación en contra del servidor.  

Así las cosas, un servidor público deberá declararse impedido, cuando en relación a su ejercicio y función sobrevenga alguna causal de conflicto de intereses, igualmente cualquier persona podrá recusar a un servidor público que incurra en causal de conflicto de intereses, de acuerdo al procedimiento descrito por el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011⁴. 

Frente al particular, la Ley 1952 de 2019⁵, indica: 

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en  un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere  su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo  del servidor público deberá declararse impedido.  

Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses.  

1.- Actuar u omitir, a pesar la existencia de causales incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses,  de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 

(...) 

2.- No declararse impedido oportunamente, cuando exista obligación de hacerlo, demorar el trámite de las  recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” 

Frente a la figura de conflicto de intereses, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Primera, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta,  en sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de  2011, señaló: 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la  decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de  que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial,  particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el  impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura  de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130,  Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:  

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto  sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender  su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus  socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"  

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos  servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones  económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto  oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de  encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la  respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento  para tomar parte en aquélla.” (Negrilla fuera de texto).  

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm: 440012331000200400684 01 del  27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  precisó:  

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede  generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión  pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin  consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial  respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su  beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o  familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo  Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de  procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.” 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, estableció:  

“2. El conflicto de intereses. 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación  1572, dijo: 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta. 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba  tomarla. 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del  congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos  indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien  común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o  particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto  esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la  recusación. 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta  la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre  debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de  conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés  dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en  detrimento del interés público. 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por  sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte  del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o  hacer inanes los alcances de la ley.” 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general,  buscando acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad. 

Cabe anotar que el conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades no son taxativas; es decir, las acciones que lo originan no se  encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo tanto, requiere para su  tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de  manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del  resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los  derechos del servidor y hacer inanes los alcances de la ley. 

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, le corresponde a la  Administración, al servidor público o al interesado analizar cada caso en particular para  determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de intereses, esto es, la  concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma  de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla estará obligado a declararse  impedido para hacerlo.  

Por consiguiente, en caso de que considere que en el ejercicio del empleo como  Secretaria de gobierno eventualmente se puede encontrar en conflicto de interés por el  ejercicio del cargo de su pariente (esposo), por tener un interés particular y directo en  algún asunto concreto, deberá declararse impedido para hacerlo. 

CONCLUSIONES 

De acuerdo con lo expuesto, tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como  las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a  permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en  la Constitución y en Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la  aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

La prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política, se encamina a  restringir que el empleado que ejerza la función nominadora, nombre en la entidad que  dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o  tenga relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros,  nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes. 

En ese sentido, y como quiera que según su escrito se trata de la prestación de servicios  por parte de dos parientes como Secretaria de Gobierno y conductor mecánico, se  deduce que como quiera que ninguno de ellos tiene la función nominadora del otro, no  existe inhabilidad alguna para que presten sus servicios en la misma entidad u organismo  público. 

No obstante, le corresponde a la Administración, al servidor público o al interesado  analizar cada caso en particular para determinar si una persona se encuentra incursa en  un conflicto de intereses, esto es, la concurrencia antagónica entre el interés particular y  el interés público que afecta la toma de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla  estará obligado a declararse impedido para hacerlo.  

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar  Julio Gordillo Núñez.

3 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

5“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”