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Radicado No.: 20226000222181

Fecha: 16/06/2022 03:25:21 p.m.

Bogotá

REF. REMUNERACIÓN- Pago de salarios y prestaciones de empleado que según la fiscalía se encuentra como homicidio por establecer. Radicado. 20222060185882 de fecha 3 de mayo de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ante la ausencia de uno de sus funcionarios desde el 08 de noviembre de 2021, procedió a solicitar ante la Fiscalía General de la Nación información acerca del mismo, entidad que mediante oficio respondió que, consultados los sistemas misionales SPOA, se registraba como víctima de “DESAPARICIÓN FORZADA ART- 165 C.P”. De igual forma, se solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública mediante comunicación del 05 de enero de 2022 y radicado OFI22-00000590 / IDM 13082000 indicar el procedimiento que se debía adelantar, “(...) toda vez que la fecha el funcionario continúa en la nómina del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por no disponer de un registro de defunción o algún otro documento que evidencie su fallecimiento”. En respuesta, ese Departamento mediante radicado EXT22-00002007 del 13 de enero de 2022 manifestó: “En consecuencia, y en criterio de esta Dirección Jurídica, debe precisarse si, el hecho consultado se presentó como consecuencia de un posible delito de secuestro, desaparición forzada o toma de rehenes; si la desaparición obedeció a tales delitos, habrá lugar al reconocimiento de los salarios y de prestaciones sociales en los términos de la Ley 986 de 2005.” En este sentido, teniendo en cuenta lo anterior y amparados en el artículo 15 de la Ley 986 de 2005, esta entidad continuó realizando el pago de salarios y prestaciones sociales del funcionario. Posteriormente, el pasado 21 de febrero y el 4 de marzo de 2022, se solicitó nuevamente información relacionada con el funcionario a la Fiscalía General de la Nación, a lo que dieron respuesta el 14 de marzo de 2022, así: “(...) por parte de este despacho se remitió la carpeta a la unidad especializada por el presunto punible de desaparición forzada, quienes devolvieron el proceso, proponiendo conflicto de competencia, por cuanto se trata de un homicidio por establecer y no desaparición forzada, por lo anterior, el proceso del señor (...), se encuentra en esta fiscalía 02 unidad de vida de Funza, por el punible de HOMICIDIO POR ESTABLECER (...)”.Teniendo en cuenta la Ley 986 de 2005, el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y la respuesta de la Fiscalía General de la Nación, se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales, toda vez que el amparo de que trata la Ley 986 de 2005 no cobija el punible HOMICIDIO POR ESTABLECER. De igual forma, es preciso indicar que a la fecha no se ha recibido Registro Civil de Defunción del funcionario. En este orden de ideas, frente a lo anterior, surgen los siguientes interrogantes, así:

¿Si bien se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales, debe el funcionario continuar vinculado a la planta de personal de la Entidad?

¿En caso de que deba continuar vinculado, bajo qué situación administrativa o figura, continuaría en la planta de la Entidad y de ser así, hasta cuándo?

¿En caso de que se deba proceder a la desvinculación del funcionario, bajo que figura sería ésta procedente, toda vez que en las causales de retiro estipuladas en el Decreto 1083 de 2015, no se encuentra el homicidio por establecer? Y de ser así, ¿Cuál sería la fecha de liquidación de prestaciones sociales del funcionario?

Como ya se mencionó, a partir del mes de marzo de 2022, se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales al funcionario, así como el pago del porcentaje correspondiente a la entidad sobre seguridad social. ¿Se debe continuar con la suspensión de la seguridad social?

Frente a lo anterior, nos permitimos dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden de la petición así:

Con relación a su primera inquietud en la cual pregunta: Si bien se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales, debe el funcionario continuar vinculado a la planta de personal de la Entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 909 de 2004 describe las causales de retiro, en su Artículo 41 literal d), estipula:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) INEXEQUIBLE. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501de 2005.

(Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004)

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el Artículo 5de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.

El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.”

De acuerdo con la norma en cita, el retiro del servicio de un empleado sólo puede darse por las causales contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

De acuerdo con su comunicación, la Fiscalía General de la Nación señala: “... se encuentra en esta fiscalía 02 unidad de vida de Funza, por el punible de HOMICIDIO POR ESTABLECER”.

Una de las causales de retiro del servicio es por muerte, situación que, de acuerdo con lo señalado por la Fiscalía acaeció en el presente caso, pues como en su escrito manifesta la Fiscalía General de la Nación, cambio la tipificación del delito de desaparición forzada a homicidio por establecer.

Al haber cambiado la tipificación del delito por homicidio, dio a entender que el empleado que anteriormente se consideraba desaparecido ahora cambia la tipificación. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, y basado en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, es procedente el retiro de la entidad al servidor en mención.

Frente a su segunda inquietud, en caso de que deba continuar vinculado, bajo qué situación administrativa o figura, continuaría en la planta de la Entidad y de ser así, hasta cuándo, frente a lo anterior, me permito manifestarle que como se indicó en la primera respuesta al cambiar la tipificación del delito por parte de la Fiscalía General de la Nación, en criterio de esta Dirección Jurídica, se debe proceder al retiro del servicio.

Con relación a su tercera inquietud en caso de que se deba proceder a la desvinculación del funcionario, bajo que figura sería ésta procedente, toda vez que en las causales de retiro estipuladas en el Decreto 1083 de 2015, no se encuentra el homicidio por establecer? con relación a su inquietud me permito manifestarle que la causal a invocar es por muerte.

Con relación a su cuarta y última inquietud se debe retirar del servicio de forma inmediata al empleado.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

Revisó. Harold Herreño.

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