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*20216000124121*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000124121

 

Fecha: 09/04/2021 10:28:29 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES. Vacaciones. Procedencia conceder vacaciones en período de prueba. Reconocimiento y pago de prestaciones sociales al momento de una nueva posesión. RAD. 20219000143032 del 17 de marzo de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que un empleado que venía desempeñándose ininterrumpidamente en un cargo dentro de la planta de personal de una entidad pública por más de 12 años; su cargo es sometido a concurso de méritos y obtiene el primer puesto, por lo cual consulta:

 

- Ese empleado tiene derecho al reconocimiento, pago y disfrute de sus vacaciones durante el período de prueba.

 

- Qué sucede con el período de prueba del empleado si se le concede el disfrute, pago y reconocimiento de las vacaciones cumplidas en el período de prueba.

 

- A ese empleado al momento de posesionarse en su mismo cargo para el período de prueba se le debían reconocer todas sus prestaciones sociales al momento de su nueva posesión.

 

Frente a las preguntas formuladas, me permito manifestarle lo siguiente.

 

Inicialmente, es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los Jueces de la República.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto el Decreto Ley 1045 de 1978 dispone:

 

«ARTÍCULO 8º. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones. (...)” 

 

ARTÍCULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.»

 

De conformidad con la norma transcrita, todo empleado público y trabajador oficial tiene derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicios, las cuales deben concederse oficiosamente o a petición del interesado dentro del año siguiente a la fecha en que se causen.

 

En lo referente al período de prueba, el Decreto 1083 de 2015, Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, establece:   

 

«ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo. 

 

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

 

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.6.30 Prórroga del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, este será prorrogado por igual término.» (Subraya propia)

 

En ese sentido, dado que el legislador no ha establecido de forma expresa que el disfrute de las vacaciones constituya justa causa de interrupción del período de prueba; en criterio de esta dirección Jurídica, no es viable que los servidores públicos realicen el disfrute de sus vacaciones en el trascurso del período de prueba, por lo cual deberán esperar hasta que sea superado de manera satisfactoria este período.      

 

Ahora bien, de manera general cuando un empleado se retira efectivamente del cargo del cual es titular, procede la liquidación de todos los elementos salariales y prestacionales propios de la relación laboral, de tal manera, que en el caso que se vincule en otra entidad u organismo público, inicie un nuevo conteo para la causación de los mismos.

 

No obstante, en el caso de un empleado público que renuncia a su empleo y se posesiona inmediatamente en el mismo empleo u otro empleo en la misma entidad, se considera que no hubo retiro efectivo del servicio, en consecuencia, y en aplicación al principio de favorabilidad, no es dable que se realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, sino que, se acumulen los tiempos, de tal manera que se reconozcan y paguen con el salario que reciba el empleado en el nuevo cargo.

 

En ese sentido, si el empleado continúa prestando sus servicios en la misma administración sin que se produzca retiro efectivo de la entidad, no hay un retiro efectivo del servicio y, por lo tanto, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo.

 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, un empleado que se desempeñaba en un cargo en provisionalidad y se vincula mediante nombramiento en período de prueba en el mismo empleo en la misma entidad, no presenta un retiro efectivo del servicio y el tiempo que llevaba en el servicio deberá ser tenido en cuenta para todos los efectos, es decir que el mismo deberá ser contado para el reconocimiento de elementos salariales y prestaciones sociales, los cuales se acumularán y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo.

 

Por otro lado, es importante señalar que en caso de que el empleado provisional que supera el concurso de méritos pertenezca al régimen de cesantías retroactivas, en virtud de la Ley 344 de 1996, se posesionará y al vincularse al cargo por superar el concurso hará parte del régimen de cesantías con liquidación anualizada, sin que exista fundamento legal para continuar con el régimen de cesantías que poseía en una relación laboral extinta.

 

Por lo anterior, si el empleado nombrado en provisionalidad pertenecía al régimen de cesantías retroactivas se le deberán liquidar las prestaciones sociales hasta el momento en que se les efectúe el nombramiento y acto de posesión en período de prueba.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4