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*20216000058731*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000058731

 

Fecha: 19/02/2021 02:16:40 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: JORNADA LABORAL - Jornada de Trabajo - ICA. RAD N° 20212060042432 del 27 de enero de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con la jornada laboral, se procederá a dar respuesta a los mismos, en el orden en que fueron planteados, de la siguiente forma.

 

1. Es válido el argumento de un gerente seccional del ICA que porque un trabajador tiene contrato de disponibilidad de servicio, como es el caso de los funcionarios de los puestos de control, estos deban exceder el límite de horas laboradas semanalmente que son 48 horas y 44 horas para funcionarios públicos.

 

R/

 

De acuerdo al decreto ley 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral, señala:

 

ARTÍCULO  33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

 

De acuerdo a la normativa citada, la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes; deduciéndose, así, que el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

 

Así las cosas, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

 

Por ende, en atención a que algunas actividades que deban desarrollarse de acuerdo a la naturaleza y funciones de las mismas, las cuales son necesarias para la continuidad en el servicio público, es viable adecuar la jornada laboral de los empleados públicos, para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, siempre y cuando se respete el derecho al descanso que además se encuentra íntimamente ligado a la dignidad de los trabajadores y es indispensable para la recuperación de la fuerza física y la destinación de un tiempo para el campo personal del servidor, por lo tanto, la norma señala que para este tipo de empleos se debe realizar con un máximo de 12 horas diarias y 66 horas semanales.

 

De acuerdo a su consulta, es potestad de la administración determinar la Jornada laboral de sus empleados sin desconocer el derecho al descanso, igualmente esta Dirección jurídica de acuerdo a sus competencias.

 

2. Dentro de sus funciones (gerente seccional) esta hacer de manera arbitraria cambios de turnos y horarios que estaban debidamente asignados desde el inicio de los contratos laborales sin ningún tipo de concertación con el trabajador.

 

R/

 

Respecto lo establecido por el decreto - ley 1042 de 1978, en su artículo 33, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo ya que es quien establece la jornada laboral de los empleados públicos y por lo que se deberá verificar si dentro de las facultades del Gerente seccional se encuentra la de adoptar decisiones en tal sentido es decir en relación de establecer la jornada laboral de los empleados públicos.

 

3. Me podrían dar claridad al respecto, con las reuniones y capacitaciones son de obligatoria asistencia cuando se llevan a cabo en jornadas fuera de los horarios de trabajo.

 

R/

 

En concordancia con lo anterior, la Constitución Política, consagra:

 

«ARTICULO 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud».

 

El Decreto 1567 de 1998, «Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado», establece:

 

«ARTÍCULO 2º.- Sistema de Capacitación. Créase el sistema nacional de capacitación, definido como el conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar en las entidades y en los empleados del Estado una mayor capacidad de aprendizaje y de acción, en función de lograr la eficiencia y la eficacia de la administración, actuando para ello de manera coordinada y con unidad de criterios».

 

«ARTÍCULO 5º.- Objetivos de la Capacitación. Son objetivos de la capacitación.

 

a) Contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus entidades y organismos;

 

b) Promover el desarrollo integral del recurso humano y el financiamiento de una ética del servicio público;

 

c) Elevar el nivel de compromiso de los empleados con respecto a las políticas, los planes, los programas, los proyectos y los objetivos del Estado y de sus respectivas entidades;

 

d) Fortalecer la capacidad, tanto individual como colectiva, de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral y para el logro de los objetivos institucionales;

 

e) Facilitar la preparación pertinente de los empleados con el fin de elevar sus niveles de satisfacción personal y laboral, así como de incrementar sus posibilidades de ascenso dentro de la carrera administrativa». (Subrayado fuera de texto)

 

«ARTÍCULO 6º.- Principios Rectores de la Capacitación. Las entidades administrarán la capacitación aplicando estos principios.

 

[…]

 

c) Objetividad. La formulación de políticas, planes y programas de capacitación debe ser la respuesta a diagnósticos de necesidades de capacitación previamente realizados utilizando procedimientos e instrumentos técnicos propios de las ciencias sociales y administrativas;

 

d) Participación. Todos los procesos que hacen parte de la gestión de la capacitación, tales como detección de necesidades, formulación, ejecución y evaluación de planes y programas, deben contar con la participación activa de los empleados;

 

[…]».

 

«ARTÍCULO 11º.- Obligaciones de las Entidades. Es obligación de cada una de las entidades:

 

[…]

 

e) Programar las actividades de capacitación y facilitar a los empleados su asistencia a las mismas;

 

[…]

 

ARTÍCULO 12º.- Obligaciones de los Empleados con Respecto a la Capacitación. El empleado tiene las siguientes obligaciones en relación con la capacitación:

[…]

 

b) Participar en las actividades de capacitación para las cuales haya sido seleccionado y rendir los informes correspondientes a que haya lugar;

 

[…] (Subrayado fuera de texto)

 

La Ley 734 de 2002, «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único», determina:

 

«ARTÍCULO 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

 

[…]

 

3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones.

 

[…].

 

ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

[…]

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

[…]

 

40. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función». (Subrayado fuera del texto).

 

El Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», preceptúa:

 

«ARTÍCULO 2.2.9.1 Planes de capacitación. Los planes de capacitación de las entidades públicas deben responder a estudios técnicos que identifiquen necesidades y requerimientos de las áreas de trabajo y de los empleados, para desarrollar los planes anuales institucionales y las competencias laborales

[…]».

 

La Ley 1960 de 2019, «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones», dispone:

 

«ARTÍCULO 3. El literal g) del artículo 6 del Decreto-Ley 1567 de 1998 quedará así:

 

g) Profesionalización del servicio Público. Los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y de bienestar que adelante la Entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado. En todo caso, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa».

 

De acuerdo con las disposiciones anteriores, la capacitación y la actualización en el área donde el servidor desempeña sus funciones es un deber constitucional y legal que contribuye a la excelencia en la prestación del servicio entendida como uno de los objetivos perseguidos por la administración pública.

 

Es así como, la obligación de las instituciones públicas consiste en planear y organizar las capacitaciones, anualmente, a través de su plan institucional de capacitación facilitando la asistencia de sus empleados, programándolas preferiblemente dentro de la jornada laboral.

 

Sin embargo, si bien la capacitación persigue el mejoramiento institucional también contribuye en beneficio del empleado por cuanto, actualiza y mejora sus conocimientos y habilidades según las exigencias del servicio.

 

Por consiguiente, como se trata de una situación especial y no periódica con importantes beneficios para el empleado, además de la obligación legal que le asiste, en criterio de esta Dirección Jurídica es deber asistir a las capacitaciones programadas por fuera de la jornada laboral.

 

4. Por otra parte, quiero saber, si la empresa no contrata a las personas que deben hacer los reemplazos de las vacaciones por el periodo solicitado por los funcionarios que tengan derecho de disfrute de estos periodos, los funcionarios que quedan disponibles deben sacrificar su descanso para hacer esos turnos con horarios que exceden los límites de horas de trabajo (44 horas).

 

R/

 

En cuanto al encargo, el Decreto ley 2400 de 1968 indica:

 

ARTÍCULO  18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo. Subrayado fuera de texto

 

ARTÍCULO 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.

 

 Así mismo, el Decreto 1083 de 2015 establece: 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

 

Respecto a la figura del encargo, la Corte Constitucional, se pronunció en la sentencia C-428 de 1997, manifestando lo siguiente:

 

“… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento

 

Por ello, no considera la Corte que la norma bajo estudio sea inconstitucional y establezca una discriminación en contra del servidor público bajo encargo, por no recibir el salario percibido por su titular, pues como lo ha reconocido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, no puede ser entendido como una igualdad matemática que le impida al legislador regular tratamientos diferentes con respecto de aquellos casos que presentan características diversas, producto de las distintas situaciones en que se desenvuelven los sujetos."

 

Para dar mayor claridad hay que establecer que el encargo tiene dos modalidades una como forma de proveer un empleo cuando se encuentra en vacancia definitiva y la segunda modalidad como situaciones administrativas como es el encargo de funciones por ausencia temporal del titular.

 

Por lo tanto, frente a las vacancias temporales de los empleados públicos, la administración podrá encargar de manera temporal a un empleado público para que cumpla sus funciones de manera parcial o totalmente de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, en el mismo nivel jerárquico del titular del empleo, siempre y cuando se realice dentro de la jornada laboral.

 

5. Por último, quiero saber si el tiempo en el que estamos en disponibilidad debe ser pagado por la empresa.

 

R/

 

Respecto de la DISPONIBILIDAD. La ley no ha definido lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral.  La Corte suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre el tema expresó:

 

«... no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, ...

 

No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y  sin  ocasión  de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral.   Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar.  Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas...  Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado...  la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por si sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria...» (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con lo anteriormente transcrito, se considera que es claro que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades particulares.  Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio se considera que no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.

 

No obstante, tal como lo expresa la sentencia, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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