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*20216000020741*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000020741

 

Fecha: 21/01/2021 02:52:54 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÒN – Auxilio de Transporte y subsidio de alimentación para empleados que se encuentran prestando sus servicios en modalidad de trabajo en casa. Radicado: 20212060006162 del 06 de enero de 2021.

 

De acuerdo con la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad del reconocimiento y pago del auxilio de transporte y el subsidio de alimentación para aquellos servidores que en el marco de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19), presentan enfermedades de base y son mayores de 60 años y se encuentran prestando sus servicios en la modalidad de trabajo en casa, me permito indicarle lo siguiente:

 

El Decreto 1786 de 2020¹, con respecto al auxilio de transporte para esta vigencia, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2021. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintiuno (2021), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($106. 454.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 15 de 1959², norma de creación del auxilio de transporte, consagra:

 

“ARTICULO 2o. (…)

 

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. (Subrayado fuera del texto).

 

En el mismo sentido, el Decreto 1258 de 1959³, señaló en el mismo sentido:

 

“ARTÍCULO 5o. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…)

 

“ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.” (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que, el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador para desde su residencia al sitio de trabajo y de este nuevamente a su residencia.

 

Asimismo, se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte disponiendo que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 771 de 2020⁴ en aras de reconocer transitoriamente el auxilio de transporte a aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 491 de 2020⁵, sobre la prestación de servicios a cargo de las autoridades en la modalidad de “trabajo en casa”, disponiendo lo siguiente, a saber:

 

“PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.”

 

En la materia, la Corte Constitucional en sentencia⁶, se pronunció en los siguientes términos frente a la constitucionalidad del Decreto Ley 771 de 2020, a saber: “Además, el Decreto Legislativo 771 satisface el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad. Como lo ha comprobado la Sala Plena de la Corte Constitucional, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico. A su vez, la reforma temporal de la Ley 15 de 1969 requiere de una norma de rango legal que permita ampliar la cobertura del auxilio de transporte a casos en los que no se satisface la condición básica referida al desplazamiento físico de los trabajadores.

 

En cuanto a la necesidad fáctica o idoneidad, para la Sala Plena resulta claro que el objetivo de la medida consiste en mitigar, con un principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de los múltiples riesgos (emocionales, físicos, materiales) para los derechos de quienes trabajan en casa escapan al propósito del Decreto Legislativo 771 de 2020.

 

Por otro lado, el decreto legislativo bajo estudio supera el juicio de proporcionalidad. Para la Corte, la carga que asumen los empleadores es razonable en relación tanto con los beneficios que se obtienen por la continuidad de la actividad empresarial, como con los gastos y costos asumidos por los trabajadores que se desempeñan desde casa sin haber pactado la modalidad de teletrabajo: i) la medida establece un sacrificio menor de los empleadores en relación con los estándares de la OIT sobre la compensación de los gastos asumidos por los trabajadores cuando realizan sus actividades desde sus hogares y ii) el trabajo desde casa garantiza la continuidad de la actividad productiva en medio de las condiciones acuciantes impuestas por los efectos de la pandemia. De manera que resulta apenas razonable que los empleadores compensen, siquiera parcialmente, los gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones.

 

Finalmente, la medida establecida en el decreto legislativo sub judice supera el juicio de no discriminación. Se trata de un cambio de destinación del auxilio de transporte por un auxilio de conectividad que no introduce distinciones basadas en criterios sospechosos de discriminación.

 

3.4. Además de analizar el cumplimiento de los juicios de validez material, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró necesario hacer referencia a la duración de la medida. Se trata de establecer si el cambio en la destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad debe ocurrir solo durante el término de la emergencia sanitaria o si debe aplicar cada vez que el trabajador realice sus actividades desde su hogar debido al cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador.

 

Para la Sala Plena, cuando se trata de un mandato de protección, la vigencia de las medidas debe consultar la causa que motivó su expedición. Como fue establecido por el tribunal, el objetivo del Decreto Legislativo 771 de 2020 era habilitar el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades mediante tecnologías de la información. Cuando no se ha pactado la modalidad de teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asume una parte de los costos de producción sin que exista justa causa para la asunción de esa obligación. Por esa razón, el auxilio de conectividad pretende compensar parcialmente ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

 

Sin embargo, para la Sala Plena resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19.” (Subrayado fuera de texto)

 

Según el análisis jurisprudencial expuesto, se concluye entonces que la modificación de la destinación del auxilio de transporte no se encontraba prevista en ninguna disposición vigente en el ordenamiento jurídico.

 

Sin embargo, para la Sala Plena es preciso que el objetivo del cambio de esta destinación consiste, en principio en compensar una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al encontrarse desempeñando su actividad laboral desde las casas. Es por esto que, con dicha compensación se cubrirá múltiples riesgos a los que se encuentran expuestos quienes trabajan en la modalidad dispuesta por el Gobierno Nacional de “trabajo en casa”, resultando así razonable que los empleadores compensen aquellas erogaciones en las que incurren los trabajadores para cumplir con sus obligaciones.

 

Finalmente, la Corte argumenta que, la transformación del auxilio de transporte al auxilio de conectividad podría mantenerse vigente más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del Covid-19.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional precedente, se concluye que se reconocerá el valor del auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, por tanto, se entenderá, que este auxilio de conectividad recibirá el mismo tratamiento que el auxilio de transporte.

 

Por otra parte, en lo que respecta al auxilio de alimentación, es preciso mencionar que el subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor dispuesto en los decretos salariales que el Gobierno Nacional año tras año expide para los servidores públicos pertenecientes a todas las entidades y organismos estatales del orden nacional y territorial, que, para este año, no ha sido expedido el decreto respectivo y, por lo tanto, el Gobierno expidió el Decreto 2361 de 2019⁷, el cual dispuso sobre este subsidio en el artículo 51 del Decreto 1042 de 1978⁸, que es aquel que se reconoce y paga a aquellos empleados que tengan asignación básica igual o inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, para lo cual expidió el Decreto Salarial 314 de 2020⁹ que dispuso lo siguiente al respecto:

 

“ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ochocientos cincuenta y tres mil quinientos dos pesos ($1.853.502) m/cte., será de sesenta y seis mil noventa y ocho pesos ($ 66.098) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

 

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio.”

 

De la norma anterior, el subsidio de alimentación corresponderá a aquellos empleados públicos de las entidades territoriales que devenguen como asignación básica mensual no superior a un millón ochocientos cincuenta y tres mil quinientos dos pesos ($1.853.502) m/cte. y será de sesenta y seis mil noventa y ocho pesos ($ 66.098) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagados por la entidad u organismo correspondiente y se encuentra sujeto a la disponibilidad presupuestal.

 

En el inciso siguiente, hace referencia a los eventos en los cuales el empleado no tiene derecho a percibir el subsidio alimentación, como estar en el disfrute de periodo de vacaciones, en uso de licencia, suspendido del ejercicio de sus funciones o que la entidad respetiva le suministre los alimentos.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, el auxilio de alimentación se seguirá reconociendo y pagando a los servidores públicos que tengan derecho a percibirlo, siempre y cuando estos no se encuentren en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad sea la que suministre este servicio.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se fija el auxilio de transporte.”

 

2. “Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”.

 

3. “Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”.

 

4. “Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”.

 

5. “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”

 

6. Corte Constitucional, Sala Plena, 20 de agosto de 2020, Referencia: expediente RE-344, Consejero Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

 

7. “Por el cual se establece el auxilio de transporte.”

 

8. “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.”

 

9. “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.”