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*20166000014721*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000014721

 

Fecha: 26/01/2016 05:30:06 p.m.

 

Bogotá D. C.

 

REF. EMPLEOS. Elección del gerente de una ESE del orden territorial. RAD. 20152060229082 del 11 de diciembre de 2015.

 

En atención a su oficio de la referencia, remitido a esta entidad por la Comisión Nacional del Servicio Civil, me permito manifestarle que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004, a este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente para lograr el reconocimiento y declaración de derechos, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.

 

No obstante lo anterior, a manera de información general le señalo lo siguiente:

 

La Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.

 

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

 

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. (…)”

 

De la norma anterior se infiere que en caso de vacancia absoluta del gerente de la ESE, deberá adelantarse el mismo proceso de selección, y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Se precisa que cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración territorial a la que pertenece la ESE, designará al gerente.

 

Así mismo, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“ARTÍCULO 72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección.

 

La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero.”

 

De la norma anterior se infiere que en caso de que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante, a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se deberá iniciar un proceso de concurso público para su elección.

 

Mediante el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 se estableció lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.”

 

“ARTÍCULO 2. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o éstas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

La Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud.

 

PARÁGRAFO 1°. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o éstas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección (…)”.

 

“ARTÍCULO 5. El concurso de mérito público y abierto que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los estándares mínimos que establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, quien prestará la asesoría que sea necesaria.”

 

De lo anterior se concluye que las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o éstas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.

 

Se precisa que mediante la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008, expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial” se señaló:

 

“ARTÍCULO 1°. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los gerentes o directores de dichas empresas.

 

El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3) años.”

 

“ARTÍCULO 2°. Invitación a participar en el proceso y su publicación. Una vez seleccionada la entidad que realizará el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso.

 

De dicha invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces al día en horarios de alta audiencia.

 

Además de los anteriores medios de divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios de comunicación masiva tales como folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones.”

 

El Decreto 2993 de 2011 “Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones”, expresa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 12. Modifíquese el artículo 4° del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el cual quedaría así:

 

"ARTÍCULO 4°. La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero".

 

Mediante la Circular Conjunta No. 004 del 10 de febrero de 2012 emitida por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, que se anexa, se indicó lo siguiente:

 

“Teniendo en cuenta el contexto normativo y jurisprudencial anterior, en la realización de los concursos para seleccionar y designar Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, se deberán atender las siguientes pautas:

 

1. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial deberán seleccionar instituciones de educación superior idóneas que garanticen la transparencia, moralidad, igualdad, imparcialidad y el mérito en el concurso.”

 

De acuerdo con lo expuesto, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la finalización del proceso de elección.

 

Es de anotar que en atención a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 cuando se presente un vacancia definitiva del cargo de gerente, será necesario en los términos del inciso 3º del artículo 28 de la norma, que la entidad adelante nuevamente un proceso de selección; siempre y cuando falten más de doce (12) meses para culminar el periodo.

 

Es preciso señalar, que una de las finalidades de la Ley 1122 de 2007, es unificar los periodos institucionales de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado al periodo del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva (Gobernador o Alcalde), por consiguiente, en criterio de esta Dirección, el proceso de selección para conformar la terna para elegir al nuevo Gerente se hará teniendo en cuenta el procedimiento señalado en el Decreto 800 de 2008 y en la Resolución 165 de 2008.

 

Ahora bien, respecto del proceso que se deberá adelantar previamente a la conformación de la terna, el Decreto 800 de 2008¹, la Resolución 165 de 2008² y la Circular 004 del 10 de febrero de 2012³; señalan que corresponde a la Junta Directiva determinar los parámetros para la realización del concurso de méritos y la escogencia de la universidad o institución de educación superior encargada de adelantar dicho proceso.

 

Con fundamento en la normativa y jurisprudencia citada, y en aplicación del inciso 3º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, frente a la vacancia absoluta del cargo de gerente titular de la ESE, la entidad debió proceder a adelantar un nuevo proceso de selección de gerente, con el fin de seleccionar a quien debía culminar el período institucional de cuatro (4) años.

 

En consecuencia, esta Dirección considera que no es viable omitir el proceso de selección señalado, ni tampoco encargar a un empleado durante el resto de tiempo que falte para que se cumpla el periodo institucional, salvo que la vacancia se produzca faltando menos de doce (12) meses para terminarse el respectivo periodo, de conformidad con la Ley 1122 de 2007.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PÍE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.

 

2. Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

 

3. Del Procurador General de la Nación, la Ministra de Salud y Protección Social y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

Francisco Gómez. MLHM

600.4.8.