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*20126000033111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20126000033111

 

Fecha: 01/03/2012 03:28:11 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencias. ¿Un empleado público en licencia no remunerada puede suscribir un contrato de prestación de servicios con otra entidad del Estado? Rad. 20129000005282

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual plantea la inquietud referente a si es viable que en calidad de empleada de carrera administrativa de la Gobernación de Boyacá solicite una licencia no remunerada para suscribir un contrato de prestación de servicios con otra entidad por el tiempo que dure la licencia, me permito indicarle lo siguiente:

 

Los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, señalan:

 

“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público se encuentran señaladas en la Ley 4 de 1992, la cual dispone:

 

“ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

 

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

 

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de mas de dos juntas.

 

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

 

Se precisa que según la sentencia C-133 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario o mesada pensional.

 

Es importante considerar que la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece sobre el particular lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2°. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

 

2°. Se denominan servidores públicos:

 

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Subrayado fuera de texto)

 

El numeral 3º del artículo 32 ibídem, estipula:

 

"Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

 

A su vez, el artículo 8 de la citada Ley, dispone:

 

“ARTÍCULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

“(…)”

 

f) Los servidores públicos”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, establece:

 

“ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

(...)

 

“14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas (...)”. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, puede inferirse que en su calidad de servidora pública (empleada pública de carrera administrativa), se encuentra inhabilitada para suscribir un contrato de prestación de servicios con otra entidad estatal y percibir una asignación más del erario público, salvo que se encuentre en alguna de las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, anteriormente señaladas.

 

Ahora bien, con el fin de establecer si la licencia no remunerada interrumpe la continuidad en el servicio, es necesario revisar si durante dicha situación administrativa el vínculo laboral se mantiene vigente.

 

Al respecto, el artículo 7 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 7°. Los empleados tienen derecho: (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.”

 

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

 

“ARTÍCULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

 

Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, los artículos 61, 62 y 64 del Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, establecen:

 

"ARTÍCULO 61.- Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más”. (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 62.- Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio."

 

“ARTÍCULO 64.- Toda solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga, deberá elevarse por escrito, acompañada de los documentos que la justifiquen, cuando se requieran."

 

“ARTÍCULO 67. Durante las licencias ordinarias no podrán desempeñarse otros cargos dentro de la administración pública.

 

La violación de lo dispuesto en el presente artículo, será sancionada disciplinariamente y el nuevo nombramiento deberá ser revocado.”

 

“ARTÍCULO 68. A los empleados en licencia les está prohibida cualquiera actividad que implique intervención en política.”

 

“ARTÍCULO 69.- El tiempo de la licencia ordinaria y de su prórroga no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.”

 

De las normas anteriormente trascritas puede colegirse que la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerado un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Durante esta licencia no podrán desempeñarse otros cargos dentro de la administración pública, por cuanto la condición de servidor público no desaparece, ni puede desarrollar actividades que impliquen intervención en política.

 

Sobre la vigencia del vínculo laboral con el Estado en una licencia no remunerada, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00 (1067-06) del 22 de septiembre de 2010, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, señaló lo siguiente:

 

“De licencia no remunerada y la sanción disciplinaria. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

 

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

 

“(…) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley.¹

 

Por su parte la suspensión como sanción disciplinaria, se impone al servidor que es encontrado responsable de alguna de las faltas que traen como consecuencia la separación temporal del ejercicio del cargo, una vez culminado el proceso disciplinario.

 

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

 

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.”

 

De acuerdo con el Consejo de Estado, la licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador durante la cual el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales. No obstante, el vínculo laboral se mantiene vigente. Es decir, la licencia no remunerada no comporta retiro definitivo del servicio, ni rompe la relación laboral, por lo que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes a la Seguridad Social.

 

Por lo tanto, se considera que no es aplicable la figura de la licencia no remunerada, para permitir a un empleado público suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad, en razón a que el empleado en licencia no pierde la calidad de servidor público.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del C.C.A

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 14 de junio de 1983.

 

Mónica Herrera/CPHL GCJ 601 Rad. 20129000005282