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*20136000123571*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000123571

 

Fecha: 08/08/2013 04:32:23 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: VARIOS. Obligatoriedad de la formulación de la estrategia de rendición de cuentas.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta la obligatoriedad de CORABASTOS para formular e implementar la estrategia de rendición de cuentas, me permito indicarle lo siguiente:

 

1.- La 1474 de 2011, señala:

 

“ARTÍCULO 78. DEMOCRATIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 489 de 1998, que quedará así:

 

Todas las entidades y organismos de la Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia participativa y democratización de la gestión pública. Para ello podrán realizar todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

 

Entre otras podrán realizar las siguientes acciones:

 

a) Convocar a audiencias públicas;

 

b) Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las políticas y programas encaminados a fortalecer la participación ciudadana;

 

c) Difundir y promover los derechos de los ciudadanos respecto del correcto funcionamiento de la Administración Pública;

 

d) Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses para representar a los usuarios y ciudadanos;

 

e) Apoyar los mecanismos de control social que se constituyan;

 

f) Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio de la función administrativa.

 

En todo caso, las entidades señaladas en este artículo tendrán que rendir cuentas de manera permanente a la ciudadanía, bajo los lineamientos de metodología y contenidos mínimos establecidos por el Gobierno Nacional, los cuales serán formulados por la Comisión Interinstitucional para la Implementación de la Política de rendición de cuentas creada por el CONPES 3654 de 2010.” (Subrayado fuera de texto)

 

En el CONPES 3654 de 2010 que contiene la política de rendición de cuentas de la Rama Ejecutiva a los ciudadanos, se señala:

 

“Este documento presenta a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) una política de rendición de cuentas con énfasis en la relación entre la rama ejecutiva del poder público (1) y los ciudadanos. A partir del desarrollo de un concepto amplio de la rendición de cuentas como una actitud permanente y una serie de actividades que se desprenden de esta, la política se centra en la que se ha denominado “rendición de cuentas social”, dado que los lineamientos para los demás tipos de rendición trascienden el alcance de este documento, por las razones que se explican en el marco conceptual. No obstante, con esta política se sientan las bases conceptuales y metodológicas para generar consensos alrededor de la comprensión y práctica de los diferentes tipos de rendición de cuentas en Colombia.

 

Este documento de política va dirigido a las entidades de la rama ejecutiva en el orden nacional que se establecen en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998, así como a los servidores públicos (2) de acuerdo con lo señalado en el artículo 123 de la Constitución Política, y da lineamientos para las entidades territoriales que tengan interés en seguirlos.” (Subrayado fuera de texto)

 

De otra parte, es importante tener en cuenta que el Decreto 2482 de 2012 “Por el cual se establecen los lineamientos generales para la integración de la planeación y la gestión”, estableció lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1°. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica en su integridad a las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, organizados en los términos señalados en el artículo 42 de la Ley 489 de 1998.

 

El contenido del presente decreto les es aplicable a las entidades territoriales en los términos del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 489 de 1998.

 

Así mismo, las entidades autónomas y las sujetas a regímenes especiales en virtud de mandato constitucional o legal, a través su máximo órgano de dirección, adoptarán las políticas de desarrollo administrativo establecidas en el artículo 3° del presente decreto.” (Subrayado fuera de texto)

 

Así mismo, es importante precisar que el artículo 42 de la citada Ley 489 de 1998, a la que hace alusión el citado decreto, estableció:

 

“ARTÍCULO 42.- Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área”.

 

Para determinar la conformación de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, es necesario acudir a la Ley 489 de 1998, la cual establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

1. Del Sector Central:

 

a) La Presidencia de la República;

 

b) La Vicepresidencia de la República;

 

c) Los Consejos Superiores de la administración;

 

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

 

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

 

a) Los establecimientos públicos;

 

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

 

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

 

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

 

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

 

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

 

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

PARÁGRAFO 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

 

PARÁGRAFO 2º. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”

 

Frente a la integración de la administración pública, el artículo 39 de la citada Ley consagró:

 

“ARTÍCULO 39.- Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. (…)” (Subrayado fuera de texto)

 

De otra parte, es importante precisar que el artículo 68 de la citada Ley 489 de 1998, frente a las entidades descentralizadas, estableció:

 

“ARTÍCULO 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Subrayado fuera de texto)

 

Concretamente, con respecto a las sociedades de economía mixta, el artículo 97 de la citada Ley, dispuso:

 

“ARTÍCULO 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

 

(Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado).-Inciso declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-953- 99, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra-.

 

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

 

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

 

A su vez, el Código de Comercio establece:

 

“ARTÍCULO 461. DEFINICIÓN DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

 

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria salvo disposición legal en contrario.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, es claro que la Administración Pública está integrada por todos los organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

 

También puede colegirse que las sociedades de economía mixta, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, son entidades descentralizadas que integran la Administración Pública.

 

Con respecto a la pertenencia de las sociedades de economía mixta a la estructura del Estado colombiano, la sentencia C-529 del 12 de junio de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño, afirmó:

 

“… es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley.” ^[32] (Subrayado fuera de texto).

 

Así mismo, mediante sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional consideró:

 

“Adicionalmente, la vinculación a la Rama Ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la Administración central. Al respecto, la teoría general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio sí son objeto de un control llamado “de tutela” ^[33] por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, “los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente” (art. 41); (ii) que “en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella” (art. 98); y (iii) que “la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad” y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos” (art. 99).

 

3.2.3 El capital de las sociedades de economía mixta necesariamente se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción (…)”. (Subrayado fuera de texto).

 

En cuanto a la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-629 del 29 de julio de 2003, expresó:

 

“3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

 

-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carácter nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas.

 

-Su organización es la propia de las sociedades comerciales, las cuales están previstas en el Código de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social.

 

-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados.

 

-Gozan de personería jurídica propia y de autonomía administrativa, aunque el grado de ésta variará según el porcentaje de participación que tengan los particulares y el Estado.

 

-Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley.

 

-Tal como se desprende de su misma denominación, en esas sociedades hay aportes tanto de capital público como de capital privado. El monto de uno y otro varía según la intención no sólo del legislador sino de sus mismos socios. Así las cosas, el carácter de sociedad de economía mixta no depende en manera alguna del régimen jurídico aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de capital privado”.

 

(….)

 

Por consiguiente, en la constitución de una sociedad de economía mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de capital público u otra sociedad de economía mixta pueden tener una participación mínima, mientras que los particulares pueden tener la participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo contrario.

 

Debe precisarse que la participación económica de particulares conlleva a la intervención de éstos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto de su aporte. No es el Estado quien actúa sólo, sino en compañía de su socio, es decir de un particular.

 

-Tienen ánimo de lucro y es claro que habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre sus socios. En efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad serán repartidos entre las entidades públicas y los particulares”.

 

Es importante recordar en concepto sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía mixta, de acuerdo con lo señalado en la sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por la cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998:

 

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.(…)

 

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme a lo anterior, lo que le da esa categoría de "mixta" a la sociedad es que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares sin que para ello sea necesario que el aporte de la Nación, de las entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social.

 

Por lo tanto, las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, razón por la cual, deben aplicar los Decretos 1145 del 14 de abril de 2004, 3246 del 27 de agosto de 2007 y 2842 del 5 de agosto de 2010.

 

Atendiendo a que el campo de aplicación de La 1474 de 2011 incluye a todas las entidades y organismos de la Administración Pública y que el documento de política CONPES 3654 de 2010 que contiene la política de rendición de cuentas de la Rama Ejecutiva a los ciudadanos va dirigido a las entidades de la Rama Ejecutiva en el Orden Nacional que se establecen en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998, se infiere que las sociedades de economía mixta son destinatarias de las disposiciones que obligan a la formulación e implementación de la política de rendición de cuentas.

 

Con el fin de analizar si la Corporación de Abastos de Bogotá – CORABASTOS, está obligada a formular e implementar la estrategia de rendición de cuentas, es necesario analizar su naturaleza jurídica. Al respecto, se encuentra que mediante Escritura Pública No. 1014 del cinco (5) de marzo de 1970 de la Notaria cuarta de Bogotá se constituyó la Sociedad de Responsabilidad limitada denominada PROMOTORA DE LA GRAN CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTA LTDA.

 

La sociedad de responsabilidad limitada Promotora de la Gran Central de Abastos de Bogotá Ltda., se transformó mediante escritura pública No. 4.222 del 5 de agosto de 1970 de la Notaría Cuarta del círculo de Bogotá, en la sociedad anónima CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS.

 

El objeto de la Sociedad es contribuir a la solución del problema del mercado de productos agropecuarios en Bogotá D.C., especialmente en la ciudad y su área metropolitana, mediante la construcción y manejo de una o varias plazas o centrales de comercio mayorista de productos agropecuarios, además de la organización de un programa de mercadeo para mejorar el sistema de distribución mayorista detallista y brindar la asistencia técnica a los usuarios

 

La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS” de conformidad con sus estatutos Artículo Primero: es una sociedad de naturaleza comercial, de la especie anónima se constituye como de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, por cuanto su capital está formado por aportes de entidades oficiales y particulares.

 

Por consiguiente, CORABASTOS hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional como sociedad de economía mixta –Literal f) Art. 38 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, integra la administración pública, al ser un organismo vinculado al Ministerio de Agricultura, el cual goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio y cumple funciones en los términos que señale la ley -Art. 39 de la Ley 489 de 1998-.

 

Teniendo en cuenta los elementos señalados anteriormente, en criterio de esta Dirección Jurídica, CORABASTOS, como parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional e integrante del Sector Agricultura, se encuentra obligada a formular la estrategia de rendición de cuentas, considerando el campo de aplicación de la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 2482 de 2012.

 

Recordemos que la participación del Estado en la conformación de sociedades, fundaciones, asociación o entidades sin ánimo de lucro, le dan a las entidades conformadas una naturaleza especial, pues si bien se rigen por el derecho privado no puede ser ajenas a las políticas del Estado y a las orientaciones señaladas por el Presidente como jefe de un Estado que tiene a su cargo el fomento a la investigación y la ciencia. El Constituyente de 1991, definió a Colombia como una República Unitaria y consagrada bajo esta forma de Estado, se señala en el artículo 115 de la Carta que el Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

 

A su vez el artículo 56 de la Ley 489 de 1998, establece que corresponde al Presidente de la República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política y según el artículo 41 de la misma disposición, la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República, y es así como el Modelo Integrado de Planeación y Gestión y las políticas que lo integran debe ser entendido dentro de la República Unitaria, y como un instrumento de orientación propio del Presidente de la República.

 

El hecho de que la Corporación se rija por el derecho privado, no lo excluye del ámbito de aplicación de las normas anteriormente mencionados, como quiera que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS”, es una sociedad de economía mixta, que hace parte de las entidades descentralizadas indirectas por servicios de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

Mónica Herrera/CPHL

 

600.4.8.