*20146000159321*

 

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Radicado No.: 20146000159321

 

Fecha: 29/10/2014 04:31:08 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: REMUNERACIÓN.- Remuneración de quienes prestan el servicio social obligatorio que son objeto de secuestro RAD. 2014206017560-2 del 21 de Octubre de 2014

 

En atención a su escrito de la referencia, me permito dar respuesta en los siguientes términos.

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿Es viable el reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y protección de la seguridad social a la familia del servidor público que se encontraba prestando el servicio social obligatorio y fue secuestrado?

 

ANÁLISIS

 

Inicialmente, es preciso señalar que con el fin de atender su planteamiento jurídico, es pertinente determinar la naturaleza jurídica de quien presta el servicio social obligatorio, frente al particular esta Dirección Jurídica se pronunció mediante concepto de radicado número 20136000120221 del 31 de Julio de 2013, el cual anexo para su conocimiento, en el citado concepto se concluyó:

 

“Conforme a las disposiciones citadas, se infiere que quien presta el Servicio Social Obligatorio el cual se hará principalmente en Empresas Sociales del Estado tiene la calidad de empleado público, por tanto el salario y las prestaciones sociales a que tiene derecho no podrá ser inferior a los cargos de planta de la institución en la cual preste sus servicios, y tendrá derecho a las mismas garantías y obligaciones de estos. Dichos profesionales estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de personal, e incremento de salarios y prestaciones sociales rijan para las entidades donde prestan el servicio, ya que los cargos en los cuales están vinculados pertenecen a la misma planta de personal.”

 

Ahora bien, teniendo claro que quien presta sus servicios en el marco del servicio social obligatorio, tiene la calidad de empleado público, es necesario analizar la procedencia del pago de los salarios y prestaciones sociales cuando ha sido objeto de secuestro, al respecto la Ley 986 de 2005¹, establece:

 

“ARTÍCULO 15.- Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado. El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:

 

1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta.

 

2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha de terminación del contrato.

 

3. En el caso de servidor público hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: Que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo.

 

4. El cumplimiento de la edad y los requisitos para obtener la pensión, caso en el cual corresponde al curador iniciar los trámites para solicitar su pago.

 

No podrá reconocerse un pago de salario u honorarios superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, excepto en aquellos casos de secuestro ocurridos con anterioridad a la expedición de esta ley en los que se mantendrán las condiciones laborales previamente establecidas.

 

El empleador deberá continuar pagando las prestaciones sociales del secuestrado, atendiendo a las reglas de pago señaladas en los numerales 1 al 4, así como también los aportes al sistema de seguridad social integral.

 

PARÁGRAFO 1.- Al secuestrado con contrato laboral vigente al momento que recobre su libertad, se le deberá garantizar un período de estabilidad laboral durante un período mínimo equivalente a la duración del secuestro, que en todo caso no exceda un año, contado a partir del momento que se produzca su libertad. Igual tratamiento tendrán los servidores públicos, salvo que el secuestrado cumpla la edad de retiro forzoso, o que se cumpla el período constitucional o legal del cargo. También se exceptúan de este beneficio a las demás personas que cumplan con la edad y requisitos para obtener pensión, tal como lo dispone el numeral 4 de este artículo. Lo anterior no obsta para que, si llegare a ser necesario, durante el período de estabilidad laboral se dé aplicación a las causales legales de terminación del vínculo laboral por justa causa o tenga lugar la remoción del cargo con ocasión del incumplimiento de los regímenes disciplinario, fiscal o penal según el caso.

 

PARÁGRAFO 2.- Por regla general, el curador provisional o definitivo de bienes deberá destinar en forma prioritaria los dineros que reciba en virtud de lo dispuesto en este artículo, para atender las necesidades de las personas dependientes económicamente del secuestrado.

 

PARÁGRAFO 3.- En el evento contemplado en el numeral 2 de este artículo y en el caso del cumplimiento del período constitucional o legal del cargo en el caso de servidores públicos, el fiscal o el juez competente podrán determinar la continuidad en el pago de los salarios u honorarios más allá del vencimiento del contrato o del período correspondiente, y hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta del secuestrado, si al ponderar los elementos de juicio a su alcance, infiere que entre el desempeño del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro existe un vínculo inescindible.

 

(…)” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con la anterior norma, las entidades públicas deberán seguir reconociendo y pagando los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho los empleados públicos secuestrados, dicho pago procederá desde el día del secuestro y hasta el día de su liberación o hasta el día que se cumpla con el término de duración de su vinculación.

 

Así las cosas y como quiera que según el artículo 18 de la Ley 80 de 1981 “por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional”, establece que el término de la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año, en criterio de esta Dirección Jurídica, el pago de salarios y prestaciones de quien presta el servicio social obligatorio, se deberá realizar desde el día del secuestro y hasta cuando se cumpla el año de prestar dicho servicio.

 

No obstante lo anterior, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 15 de la Ley 986 de 2005, en el caso que el fiscal o el juez que se encuentren adelantando la investigación o el juzgamiento del secuestro determinen que el mismo se produjo en razón al desempeño de sus funciones como servidor público, podrán determinar la continuidad en el pago de los mismos, hasta que se produzca la liberación, se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta del secuestrado.

 

Ahora bien, respecto de la pertinencia del pago de salarios y prestaciones sociales a favor del secuestrado, la Corte Constitucional ha indicado:

 

Mediante sentencia C-400/03, del 20 de mayo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, manifestó:

 

“El derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios del trabajador secuestrado o desaparecido protege el mínimo vital por cuanto el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se sustenta en la titularidad de determinadas condiciones materiales que permitan la existencia de los individuos en forma digna.

 

(…)

 

Es deber del Estado y la sociedad impedir que las consecuencias que los delitos de secuestro y desaparición forzada tienen respecto a la relación laboral, hagan nugatorio el acceso a la atención en salud de la familia del afectado. Así, de la misma forma en que permanece la obligación por parte del empleador, público o privado, de cancelar el salario del trabajador secuestrado o desaparecido, debe hacerse extensiva dicha protección a los aportes a la seguridad social en salud.

 

(…)

 

Es evidente que cuando el salario que aporta la persona desaparecida o secuestrada es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago, por el sólo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad, pues lo que debe esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con los postulados superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la prestación económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado con el delito a la vulneración de derechos fundamentales.

 

En la sentencia T-566 de 2005, la Corte indicó la pertinencia de continuar con el pago de salarios u honorarios y de las prestaciones sociales, así como del pago de los aportes en seguridad social correspondientes a quien por la ocurrencia del secuestro o de la desaparición forzada, quedó en imposibilidad fáctica de continuar con el cumplimiento de la prestación de sus servicios. La providencia lo hizo en los siguientes términos:

 

“a) Existe el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios y a garantizar los aportes a la seguridad social en salud de la familia del afectado, a quien actúe como curador del servidor público o trabajador particular secuestrado o desaparecido, hasta tanto se produzca su libertad. b) El Estado o el empleador particular, según el caso, tienen la obligación de continuar pagando los salarios y prestaciones sociales y de garantizar los aportes a la seguridad social en salud de los familiares del afectado, sin perjuicio de que se pueda acudir a mecanismos de garantía del pago, tales como el seguro colectivo de cumplimiento. c) El pago de salarios y la garantía de los aportes a la seguridad social en salud de los familiares del afectado, de servidores públicos y trabajadores particulares que han sido víctima de secuestro o desaparición forzada, debe ser ordenado por la autoridad judicial encargada de conocer o dirigir el proceso por el respectivo delito. Para que proceda el amparo constitucional de los derechos del trabajador secuestrado y su familia, el delito de secuestro o la desaparición forzada debe estar demostrado. La Corte ha considerado que tal exigencia no se encamina sólo a los supuestos de secuestro, sino a demandar un supuesto fáctico delictivo que de manera razonable justifique el correlativo esfuerzo del empleador obligado a asumir costos laborales sin contar con la efectiva prestación del servicio. e) El derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios de los trabajadores secuestrados o desaparecidos se reconocerá hasta tanto se produzca su libertad, salvo que exista una causa que extinga tal obligación.”

 

Por otra parte, mediante sentencia C-394/07, con ponencia del Magistrado Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte Constitucional enseña la línea jurisprudencia que frente al tema ha desarrollado el alto tribunal, en la citada sentencia estableció:

 

“La Carta Fundamental contiene mandatos de los cuales se desprenden deberes específicos imputables al Estado y a la sociedad, frente a las víctimas de delitos lesivos de los bienes jurídicos de la libertad y la integridad personales, bien se trate del delito de secuestro, toma de rehenes o desaparición forzada de personas, en tanto igualmente lesivos de garantías fundamentales tanto de quien resulte ser la víctima directa sobre quien recae la conducta, como del núcleo familiar dependiente de ésta. Estos, como ya ha quedado consignado, surgen de manera particular del deber del Estado de proteger la vida y la libertad de todos los residentes en el territorio nacional y del principio de solidaridad, que en este caso fungen como fuentes constitucionales de los deberes de protección frente a las víctimas y sus familias. Dicho deber constitucional se ve reforzado con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano, a partir de la incorporación en su ordenamiento jurídico, de diversos instrumentos de derecho internacional, como el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Así, surge el deber del Estado no sólo de prevenir y sancionar las violaciones de los derechos humanos, sino también de brindar la adecuada protección y reparación a las víctimas, en consideración al contexto de conflicto armado que vive el país.”

 

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que le asiste a las entidades públicas el deber de continuar con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales del secuestrado, así como el pago de la seguridad social del mismo y de su familia, cuando sea del caso.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹ “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones.”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

Anexo lo enunciado

 

600.4.8