*20156000060671*

 

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Radicado No.: 20156000060671

 

Fecha: 14/04/2015 10:49:05 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: VARIOS.- Conformación de la Rama Ejecutiva del nivel territorial RAD. 2015206003949-2 del 02 de Marzo de 2015.

 

En atención a su escrito de la referencia, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

PLANTEAMINETO JURIDICO

 

¿Las empresas de servicios públicos mixtas del nivel municipal hacen parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del poder público del nivel municipal?

 

FUENTES FORMALES Y ANALISIS

 

Con el fin de dar respuesta a su planteamiento jurídico, se ha ce necesario realizar un análisis de la Ley 489 de 1998 y Sentencia C-953/99 de la Corte Constitucional,

 

Respecto de la conformación de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional, la Ley 489 de 1998, señala:

 

“ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

1. Del Sector Central:

 

a. La Presidencia de la República;

 

b. La Vicepresidencia de la República;

 

c. Los Consejos Superiores de la administración;

 

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

 

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

 

2. Del Sector descentralizado por servicios:

 

a. Los establecimientos públicos;

 

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

 

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

 

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

 

NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.

 

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

 

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

 

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

PARÁGRAFO 1º.-

 

Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.”

 

De acuerdo con la anterior norma, las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público.

 

Respecto de la conformación del sector descentralizado, la citada Ley 489 de 1998, señala:

 

“Art. 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

 

PARÁGRAFO 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con la anterior disposición, es viable indicar que si bien es cierto el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que identifica las entidades descentralizadas, aplica inicialmente para el nivel nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 ibídem, se deberá entender que dicha conformación será aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que la conformación de la Rama Ejecutiva en el nivel municipal deberá corresponder a lo contenido en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

 

Es decir, que en la administración territorial, la organización político administrativo del departamento o del municipio se encuentra conformada por un sector central y un sector descentralizado por servicios.

 

Así las cosas, es pertinente indicar que las sociedades de economía mixta del nivel municipal hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del mismo nivel.

 

Respecto de la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta, la Ley 489 de 1998, indica:

 

“ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley...”“

 

Por su parte el Código de Comercio, manifiesta: “Art. 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

 

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.”

 

Ahora bien, es importante recordar el concepto sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía mixta, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-953/99 del 1 de diciembre de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por la cual se declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998:

 

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

 

(…)

 

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”. (Subrayado fuera de texto).

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expresado, es viable concluir que las empresas de servicios públicos mixtas del nivel municipal hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público del nivel municipal.

 

Por otra parte, es preciso señalar que lo que otorga la categoría de "mixta" a la sociedad es que su capital social se constituya por aportes del sector público y del sector privado, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales.

 

Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a este se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8