*20156000111691*

 

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Radicado No.: 20156000111691

 

Fecha: 06/07/2015 07:11:46 a.m.

 

Bogotá D. C.,

 

REF. REMUNERACIÓN. Reconocimiento de la Bonificación por servicios prestados en el orden territorial. RAD. 2015900010249-2 del 1 de junio de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados en el orden territorial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar la diferencia entre el concepto de salario y prestación social, así:

 

PRESTACION SOCIAL: “Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de julio 18 de 1995.)

 

SALARIO: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales (Corte Constitucional, sentencia C-521 de 1995).

 

De otra parte, frente al régimen prestacional de los empleados del nivel territorial, me permito informarle que con la expedición del Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableció que los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las entidades del Estado del orden territorial, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional, así:

 

"ARTÍCULO 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas." (Resaltado nuestro).

 

ARTÍCULO 4.- “El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este Decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.”

 

Así las cosas, con la expedición del Decreto 1919 de 2002, los empleados del nivel territorial, tienen derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional.

 

Cabe resaltar que el Decreto 1919 de 2002, no regula el tema de salarios, sino el de prestaciones sociales y no hizo extensivo el régimen salarial aplicable en el Orden Nacional establecido en el Decreto-ley 1042 de 1978, a las personas vinculadas a las entidades territoriales.

 

Una vez señalada la diferencia entre salario y prestación social, le informo que la bonificación por servicios prestados es un elemento de salario, y está contemplado para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto-Ley 1042 de 1978, no siendo extensivo para el orden territorial.

 

Sobre la competencia para establecer estos beneficios salariales, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han señalado en reiterada jurisprudencia que sólo el Gobierno Nacional se encuentra constitucionalmente facultado para establecer elementos o factores salariales, tanto a nivel nacional como a nivel territorial, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, expedida en desarrollo del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política.

 

Por lo tanto, las Asambleas, los Concejos, los Gobernadores y los Alcaldes carecen de competencia para fijar elementos salariales, tales como la bonificación por servicios prestados.

 

La competencia, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia, de fijar las escalas de remuneración va hasta la ordenación gradual de las distintas categorías de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previstos en el Decreto Ley 785 de 2005.

 

Por lo anterior, las autoridades judiciales han venido expidiendo pronunciamientos dirigidos a anular los actos administrativos emitidos por los Gobernadores, Alcaldes, Asambleas, Concejos, Juntas Directivas, entre otros, en los que se crean factores salariales, tales como la bonificación por servicios prestados, por cuanto carecen dichas autoridades de competencia.

 

La anterior posición fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual declaró la exequibilidad de los artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978, señalando lo siguiente:

 

“Conforme a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio del Estado Unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

 

(…)

 

A juicio de la Corte, no es de recibo la tesis del actor, según la cual, el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso. De ser así, se vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales en esta materia, a partir de una maximización del principio del Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. Además, desde el punto de vista foral, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición del Decreto 1042 de 1978.

 

En consecuencia, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. En esa medida, si el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa, no están los presupuestos para entrar a dilucidar el segundo problema, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no podía llevarse a cabo. Por ende, se impuso la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esa sentencia.”

 

Por último, es importante tener en cuenta que el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos de las entidades del orden territorial, fue uno de los puntos que se discutió en el marco de la negociación colectiva del presente año, entre el Gobierno nacional y las organizaciones sindicales de empleados públicos. Como resultado de la negociación se pactó la expedición de un decreto que cree el beneficio para empleados del nivel territorial a partir del año 2016 y su pago estará sujeto a la disponibilidad de recursos de las entidades del orden territorial y a los lineamientos de la Ley 617 de 2000.

 

Es importante señalar que si en el departamento o municipio se vienen reconociendo elementos salariales soportados en actos administrativos expedidos por las autoridades departamentales o municipales, éstos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gozan de presunción de legalidad y surtirán efectos jurídicos hasta tanto no sean anulados, suspendidos o retirados del ordenamiento jurídico por la autoridad competente.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

Francisco Gómez. MLHM

 

600.4.8.