FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 6 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTICULO 156 NUMERAL 9

La competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial la que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), con el esquema del Estado Colombiano definido como una república unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. Es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la Republica, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes; emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. El Congreso de la República está facultado para expedir la Ley Marco a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El Gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los Órdenes - Nacional, Seccional o Local-, bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que en todo caso, es indelegable en las Corporaciones Públicas Territoriales, las cuales no podrán arrogárselas. El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional, y las Juntas Directivas y Directores y Gerentes de tales entes. El límite salarial de todos los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por el Gobierno guardando equivalencias con cargos similares del Orden Nacional, de manera que aquellas no pueden desbordar ese marco.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287 NUMERAL 1

El artículo 3° de la Ley 4ª de 1992, establece que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos y el artículo 2° literal j) dispone que para la fijación del régimen salarial - y prestacional también - se tendrá en cuenta el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. Por su parte, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. El artículo 13 de la norma en mención señala que la asignación básica correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. El artículo 42 ibídem indica que son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Por escala de remuneración, o tabla salarial se ha entendido que consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio. Así las cosas, de las precisiones anteriormente realizadas y ante los límites que propone la existencia de la competencia concurrente, es evidente que en el sub exámine no existe acto administrativo que autorice el desempeño de las funciones del peticionario en horas extras diurnas, nocturnas y días festivos, cuando como es bien sabido, factores como éste sólo podían ser fijados por el Congreso de la República, o por el Presidente, en ejercicio de las Facultades Extraordinarias, quien debe actuar con sujeción a la Ley Marco que para el efecto expida el Congreso.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 3 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 42 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 13

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por el señor ANTONIO JOSÉ LOPERA ECHAVARRÍA contra el MUNICIPIO DE COPACABANA - ANTIOQUIA.

El señor Antonio José Lopera Echavarría en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda contra el Municipio de Copacabana - Antioquia, para que se declare la nulidad del "acto presunto del 10 de agosto de 1998", de la Alcaldía del Municipio de Copacabana que dio respuesta a la petición elevada el 8 de mayo de 1998.

A título de restablecimiento del derecho pidió se condene al Municipio de Copacabana representado legalmente por el señor Alcalde, a cancelar las sumas adeudadas por los conceptos correspondientes a recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos desde 1992; a que declare que entre el demandante y el demandado existe una relación legal y reglamentaria regida por el régimen de carrera administrativa; que el horario de trabajo desde su ingreso al Municipio de Copacabana es de 12 horas por 24, lo que da un total de horas de trabajo a la semana de 60, y para efectos del trabajo nocturno este oscila entre 24 y 36 horas laboradas a la semana dependiendo de la jornada; que en virtud de esa jornada laboraba dominicales y festivos, los cuales no fueron cancelados en forma doble como lo fija la Ley; que debido a la no cancelación de los recargos nocturnos, horas extras dominicales y festivos desde agosto de 1992, se le deben reajustar las cesantías y demás prestaciones sociales y a que se condene en costas al demandado.

Como hechos de la demanda el señor Antonio José Lopera Echavarría, trae a colación, entre otros, los siguientes:

Que mediante el Decreto 093 del 14 de agosto de 1992, fue nombrado en el cargo de Guarda de Tránsito del Municipio de Copacabana.

Que desde su ingreso al servicio del Municipio de Copacabana, le fue asignado un horario de trabajo de 12 horas por 24 de descanso, esto es, doce horas laboradas en el día o en la noche por veinticuatro de descanso, haciéndose extensivo a domingos y festivos. Horario de trabajo que desempeñaba de manera permanente.

Que dado que, en su parecer, tenía una jornada de trabajo que superaba la legal y que los incrementos por el trabajo nocturno y horas extras, dominicales y festivos no estaban siendo reconocidos por el Municipio, decidió elevar el día 23 de noviembre de 1994, petición formal al Representante Legal del Municipio, solicitando el pago de los recargos, horas extras y dominicales laborados y no cancelados en debida forma por el Municipio de Copacabana.

Que el día 13 de enero de 1995, la Alcaldía Municipal de Copacabana, por medio de la Dirección Jurídica, hizo un análisis legal de la situación, sin dar solución de fondo a la solicitud elevada.

Que ante los constantes requerimientos del demandante, el Municipio aceptó la deuda por los conceptos mencionados y comenzó a cancelar los periodos comprendidos de enero a abril de 1996, a saber los valores correspondientes a recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos: así mismo se le cancelaron los meses de mayo, junio, julio y agosto del mismo año.

Que en septiembre de 1996, el Municipio demandado suspendió el pago de las sobrerremuneraciones solicitadas por el demandante. Razón por la cual hubo necesidad de que los Guardas de Tránsito de Copacabana elevaran nuevamente petición formal al Municipio, exigiendo el pago de los ya mencionados recargos y remuneraciones extras, solicitud que nunca fue resuelta por la administración municipal.

Que en vista de que sus requerimientos no tenían acogida por parte del representante legal del Municipio, decidió el 8 de mayo de 1998, elevar nuevamente petición reclamando el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos además de los reajustes en sus prestaciones sociales, por la omisión en el pago de tales conceptos salariales, reclamación que a la fecha de presentación de la demanda, aún no se había resuelto por parte del Municipio demandado configurándose así el silencio administrativo negativo que ahora se demanda.

Que los salarios que le fueron asignados desde la fecha en que se vinculó con el municipio fueron los siguientes: en 1992: $120.193, 1993: $156.250, 1994: $206.250, 1995: $ 249.563, 1996: $301.971, 1997: $362.365, 1998 y hasta la fecha la suma de $ 429.402.

Citó como normas infringidas los artículos 3°, 6°, 7° de la Ley 6ª de 1945, artículo 5° de la Ley 57 de 1926, artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 136 y siguientes del C.C.A.

En sentir de la parte actora, el Municipio de Copacabana desconoce la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto omitió la cancelación de los dominicales y festivos laborados desde el inició de la relación laboral con el ente territorial.

Expuso que: "En lo que se refiere a horas extras laboradas por mi poderdante, con referencia al turno laborado de doce horas por veinticuatro horas de descanso, y el recargo nocturno del 35%, es bien claro que también están siendo desconocidas por la parte empleadora, toda vez que nunca ha cancelado tales sobreremuneraciones. Así, la violación de la ley 64 de 1946 es evidente. Vale anotar que el Municipio ha reconocido que no ha cancelado los dominicales y festivos, las horas extras y el recargo nocturno en debida forma, pues dentro de los periodos comprendidos entre enero y agosto de 1996, canceló parte de ellos."

El Municipio de Copacabana se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de pago y prescripción.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda

Manifestó que si el servidor público, sin régimen especial prescriptivo en materia prestacional, no reclama dentro de los tres años siguientes a la fecha en la que adquiere el derecho, está sujeto a que opere el fenómeno jurídico de la prescripción contemplado en el Decreto 3135 de 1968.

Que en el presente caso, operó el fenómeno jurídico en mención, toda vez que el actor sólo hasta el 8 de mayo de 1998, presentó la solicitud para el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos adeudados desde agosto de 1992, es decir habiendo transcurrido un lapso superior a tres años.

En lo que respecta a la jornada laboral de algunos servidores públicos que trabajan en entidades que por su naturaleza y fines deben prestar determinados servicios que interesan a la comunidad o que hacen relación, especialmente, con la tranquilidad ciudadana, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, señaló que no pueden someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente. De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presenten en cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio a ellas encomendado. Tal como sucede entre otros, respecto del personal del Ministerio de Defensa del Departamento Administrativo de Seguridad, de los Departamentos o Direcciones de Tránsito de las distintas localidades, cuya finalidad es proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, de conformidad con el artículo 2° de la Constitución.

Que el Guarda de Tránsito es un funcionario debidamente identificado e investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal y así vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de transito y transporte (artículo 3° del Decreto 1344 de 4 de agosto de 1970). Así entonces, dicha actividad se puede catalogar como un servicio especial a cargo del Estado, el cual sin lugar a duda se puede asimilar al de policía, quien también participa activamente en esta función de preservar el orden interno, y que como tal, no puede sufrir interrupción en su prestación.

Que es así que dicho personal se debe adaptar a las condiciones exigidas por el servicio mismo, dada su naturaleza, organización y fines, lo que implica por consiguiente horarios, disciplinas y disponibilidades que le son propias y distintas a las del resto de empleados públicos.

Que cuando una persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas estas entidades y por tanto no existe razón para que posteriormente se reclame al empleador el pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de la vinculación, en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere, es propia de esta categoría de funcionarios.

Que así las cosas, la administración de Copacabana podía establecer válidamente una jornada laboral a los Guardas de Tránsito, sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria. Esto es, podía determinar para esa institución una jornada laboral excepcional que permitiera la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada.

En síntesis, la jornada de trabajo de 12 horas por 24 de descanso fijada para los Guardas de Transito del Municipio de Copacabana, se ajusta a las previsiones del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 6ta de 1945, debiéndose entender que ella comprende un lapso de trabajo diurno y otro nocturno, pues se trata de una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, parcialmente diurna y parcialmente nocturna.

Manifestó que el empleado público que por razón de la naturaleza de sus funciones deba prestar el servicio habitual y permanentemente los días domingos y festivos tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día ordinario de trabajo, por cada dominical o festivo laborado, y al disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado por haber trabajado el mes completo.

Que en el sub examine no basta con afirmar genéricamente que no se han cancelado los dominicales y festivos durante un período determinado; sino que se requiere allegar documentos que acrediten que en efecto la administración o no los pago o lo hizo de manera errada.

Que si bien se observa una operación matemática, donde consta que el demandante pretende que se deduzcan las diferencias salariales que debería reconocer la entidad pública demandada, por los días dominicales y festivos laborados, dicho documento no constituye prueba contra la administración Municipal de Copacabana, por cuanto no aparece suscrito por funcionario alguno del ente demandado.

La parte actora impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Manifiesta que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el termino prescriptivo de las prestaciones reclamadas por el actor, esto es, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados, se había interrumpido por virtud de la petición del 23 de noviembre de 1994, más aún cuando se observa que la respuesta dada por el ente territorial el 13 de enero de 1995 se allegó con la demanda, e, incluso, el Municipio, en la contestación de la demanda no la objeta ni hace reparo alguno.

Señala que si se sigue la posición del A Quo de ubicar la labor de los Guardas del Municipio de Copacabana dentro de las funciones administrativas que a juicio del Gobierno Municipal debían prestarse sin sujeción a una jornada máxima, es lógico suponer, entonces, que al ser reglada toda actividad administrativa - así se ha enfatizado desde la academia y la doctrina -, debe existir un acto administrativo o resolución gubernamental que sustente la aplicación de una jornada superior a la legal para los Guardas de Copacabana.

Que si el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 6ta de 1945 daba la posibilidad al Gobierno de limitar la jornada máxima legal consagrada por la norma aludida, el mismo parágrafo enseña que el gobierno debe llegar a la aplicación de la limitante de la jornada máxima, tendiendo a una serie de consideraciones y estudios que lo lleven o conduzcan a establecer un excepción a la jornada fijada por el tantas veces mencionado artículo 3° de la ley 6ta de 1945.

Que así las cosas, el resultado de dichos análisis debe conducir a un juicio del Gobierno que se cristaliza en una administración reglada a la expedición de un acto administrativo o resolución que, para el caso concreto de los guardas de Copacabana, los incluya en la excepción de la jornada máxima de 48 horas semanales.

Que en el caso sub examine, no existe constancia, acto administrativo o resolución del Gobierno Municipal que contemple una jornada laboral para los guardas más allá de la contemplada por el artículo 3° de la Ley 6ta de 1945.

Que si bien el demandante debía tener una disponibilidad permanente por la naturaleza y fines del servicio prestado, no por eso de conformidad con la sentencia C-024 del 11 de febrero de 1998, podía predicarse que dichos funcionarios municipales tenían una jornada de trabajo excepcional y que, como tal, no tienen derecho a las reclamaciones sustentadas desde la demanda.

Que si se aceptara que el demandante tenía una jornada de trabajo superior a la legal, no por ello el servidor tenía vedada la posibilidad de reclamar los recargos y horas extras solicitadas, más aún cuando se entiende que las horas que se laboren por encima de la jornada máxima legal, aunque se trabajen por necesidad del servicio deben ser canceladas con los recargos extraordinarios establecidos por la ley, situación que aunque probada, no fue aplicada por el Tribunal.

Que aceptar una jornada de trabajo superior a la legal para los guardas de Copacabana, por ser anterior al fallo que declaró inexequible el artículo 3° de la Ley 6ta de 1945, es contradecir los postulados y principios constitucionales que salvaguardan los derechos de los trabajadores, razón por la cual debía accederse al reconocimiento de las horas extras y recargos reclamados.

Finalmente, afirma respecto del pago de los dominicales y festivos que si en efecto no hay prueba para condenar al Municipio a pesar de que si fueron laborados, a debido acudirse al beneficio de la duda que opera a favor del trabajador.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes:

El problema jurídico se contrae a establecer, si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras; al recargo por trabajo nocturno; a la cancelación del equivalente al doble de un día de salario por cada dominical laborado; al reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de cancelar por parte del Municipio de Copacabana desde enero de 1992.

En el sub examine se demanda la nulidad del acto presunto del 10 de agosto de 1998, originado con ocasión de la petición elevada por el señor Antonio José Lopera Echavarría el día 8 de mayo de la misma anualidad, en virtud de la cual le solicitó al Municipio de Copacabana el reconocimiento y pago de las horas extras tanto diurnas como nocturnas, dominicales, festivos laborados desde el año de 1992 y el correspondiente reajuste de las prestaciones sociales.

El actor impugna la providencia proferida por el a quo, de una parte, porque en su sentir mal pueden menoscabarse derechos laborales amparados por la Constitución y la Ley y con ello pretender insólitamente pagar el trabajo suplementario por debajo de los topes mínimos legales permitidos y de otra, porque, en su parecer, a pesar de que no existe prueba concreta respecto de la cancelación de los dominicales y festivos, en caso de duda, ésta debe resolverse a favor del trabajador.

Para llegar a una decisión respecto de los conflictos planteados se hará el siguiente análisis:

Según el recurrente si a juicio del Gobierno Municipal los Guardas del Municipio de Copacabana debían prestar sus servicios sin sujeción a una jornada máxima, tal situación debía estar reglada mediante un acto administrativo o resolución gubernamental que autorizara la aplicación de una jornada superior a la legal.

Al respecto, el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política dispone que corresponde a los Concejos Municipales determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

El artículo 288 del decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, establece que corresponde a los Concejos, a iniciativa del Alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos. Estas mismas funciones serán cumplidas por los Concejos respecto de los empleados de las Contralorías, Auditorías, Revisorías, Personerías y Tesorerías.

En relación a las entidades municipales descentralizadas, como lo es, el Instituto de Transito y Transporte Municipal, el titulo 9°del artículo 156 del Decreto 1333 de 1986, dispone que estas deben someterse a las normas que contenga la Ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los Concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus Representantes Legales.

Dentro de las facultades de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas municipales, además de aprobar los presupuestos de tales entidades, tiene la facultad de fijar las escalas salariales y demás derechos y prebendas laborales a excepción de todas aquellas que sean facultades del Congreso de la República.

Entonces la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial la que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), con el esquema del Estado Colombiano definido como una república unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros.

Así las cosas, es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la Republica, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes; emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.

En este orden de ideas deben hacerse las siguientes precisiones:

- El Congreso de la República está facultado para expedir la Ley Marco a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

- El Gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los Órdenes - Nacional, Seccional o Local-, bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que en todo caso, es indelegable en las Corporaciones Públicas Territoriales, las cuales no podrán arrogárselas.

- El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional, y las Juntas Directivas y Directores y Gerentes de tales entes.

- El límite salarial de todos los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por el Gobierno guardando equivalencias con cargos similares del Orden Nacional, de manera que aquellas no pueden desbordar ese marco.

En sentir del recurrente no existe acto administrativo emitido por la autoridad competente que avale la ejecución de sus servicios por fuera del jornada laboral establecida en la Ley.

Al respecto el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política dispone que corresponde a los Concejos Municipales determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

El artículo 3° de la Ley 4ª de 1992, establece que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos y el artículo 2° literal j) dispone que para la fijación del régimen salarial - y prestacional también - se tendrá en cuenta el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.

Por su parte, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

El artículo 13 de la norma en mención señala que la asignación básica correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

El artículo 42 ibídem indica que son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

- Por escala de remuneración, o tabla salarial se ha entendido que consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio.

Así las cosas, de las precisiones anteriormente realizadas y ante los límites que propone la existencia de la competencia concurrente, es evidente que en el sub exámine no existe acto administrativo que autorice el desempeño de las funciones del peticionario en horas extras diurnas, nocturnas y días festivos, cuando como es bien sabido, factores como éste sólo podían ser fijados por el Congreso de la República, o por el Presidente, en ejercicio de las Facultades Extraordinarias, quien debe actuar con sujeción a la Ley Marco que para el efecto expida el Congreso.

Ahora bien, establecido lo anterior y previó a analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del Orden Territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la Rama Ejecutiva del Órden Nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las Entidades Territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece:

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del nivel Departamental, Distrital, Municipal y sus Entes Descentralizados.

Conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978, aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.

De lo anterior, es claro entonces, se repite, que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del Órden Nacional, el artículo 2° de la ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley.

En razón de lo anterior, es necesario establecer que la jornada laboral ordinaria de los Guardas de Tránsito, por ser una actividad de vigilancia, puede ser de doce (12) horas diarias, sin exceder de sesenta y seis (66) horas semanales, toda vez que éstos, no están sujetos al límite de la jornada laboral ordinaria y que bien podía la administración municipal establecer una jornada laboral excepcional.

Así las cosas, la segunda parte de la presente providencia resolverá la pretensión del actor sobre el derecho que le asiste para que le sean reconocidas y pagadas tanto las horas extras como el trabajo complementario que ahora reclama.

El actor argumenta como motivo de su inconformidad, que tiene derecho a que le paguen las horas extras tanto diurnas como nocturnas, los dominicales y los festivos por él laborados.

Establecido lo anterior, se revisará el marco legal correspondiente a la jornada laboral, horas extras, dominicales y festivos.

Respecto de la JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO para los empleados públicos se tiene el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que la estableció en 44 horas semanales en los siguientes términos:

De ésta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo semanal corresponde a 48 horas semanales, pero hace la observación de que aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras: hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Cuando por razones especiales de servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, condiciona el artículo 36 del decreto 1042, que el Jefe del organismo o la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, autorizará descanso compensatorio o pago de horas extras.

Limita el artículo 36 referido al pago de las horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio, a los siguientes requisitos:

El análisis precedente contraargumenta la tesis planteada por la entidad, consistente en que para el orden municipal y departamental, en materia de jornada de trabajo, debe aplicarse el artículo 3º de la ley 6ª de 1945, y, sobre la regulación del trabajo y descanso en dominicales y festivos, aplica la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931.

La Corte Constitucional en sentencia C-1063/2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, señaló que se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

Además de lo expuesto, no podría ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales, porque una disquisición diferente iría en contra del principio de igualdad ya que se les exigiría una jornada superior que a los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.

En conclusión, la jornada laboral la constituyen 44 semanales y cualquier exceso sobre la misma se torna en TRABAJO SUPLEMENTARIO, o de HORAS EXTRAS, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos de ley.

El señor Antonio José Lopera Echavarría solicita se ordene al Municipio de Copacabana - Antioquia, cancelarle las horas extras, recargos diurnos, nocturnos, festivos, dominicales y compensatorios desde el 19 de agosto de 1992 a agosto de 1996, atendiendo el salario básico devengado en cada año y conforme a los topes y cantidades mínimas expresadas en las normas aplicables.

De lo probado en el proceso:

A folio 2 del expediente se observa, que el actor se vinculó como Guarda adscrito a la Inspección de Transito y Transporte de la Alcaldía Municipal, desde el 19 de agosto de 1992.

Aparece a folios 5 a 9 del expediente la respuesta dada el 13 de enero de 1995, por la División jurídica del Municipio de Copacabana al derecho de petición elevado por el peticionario en la que consta:

Como es sabido, el Guarda de Tránsito es un servidor público debidamente investido de autoridad para regular la circulación vehicular y peatonal, para vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte, lo cual indica que su actividad se relaciona con el control del orden público, actividad que se asemeja a la de la Policía Nacional, funciones que no pueden sufrir interrupción alguna en su prestación, lo cual genera que su trato sea excepcional en materia de la jornada laboral ordinaria.

Del acervo probatorio obrante en el plenario, es del caso precisar que se encuentra demostrado en el expediente que el actor al desempeñar su función como Guarda de Transito del Municipio de Copacabana, laboró 12 horas por 24 de descanso; que cuando se vinculó al servicio del municipio demandado, tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretenda reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado.

Si bien, la situación excepcional de tales funcionarios, en el sistema jurídico tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidores, verbi gratia, en materia de jornada de trabajo; en otros aspectos tiene normas que compensan tales condiciones restringidas, concediendo beneficios que otros servidores no tienen, que no son del caso mencionar.

Sin embargo lo anterior, es del caso señalar que analizado el acervo probatorio obrante en el expediente, es pertinente precisar que dado que en el presente caso no obra certificación detallada en donde conste que el actor hubiere laborado en algunas ocasiones por fuera de las horas reglamentarias a saber: horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, ni festivos, en el periodo de tiempo que reclama, para la Sala es claro que le asiste razón al A Quo, cuando define que los elementos probatorios son insuficientes para establecer indubitablemente los días festivos y las horas efectivamente laboradas, a saber: que compensatorios fueron concedidos y cuales cancelados en dinero, etc., habida cuenta que las planillas de los días laborados allegados al expediente (cuaderno N°2), no arrojan esta información, tampoco los cuadros de turno indican con claridad el trabajo suplementario en días de descanso obligatorio, carga probatoria que corresponde a la demandada conforme a lo señalado en los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

En razón a lo anterior, el actor no tiene derecho al reconocimiento de los incrementos por horas extras, ni por laborar en días dominicales y feriados, simplemente tendría derecho a solicitar el pago de horas extras siempre y cuando su jornada semanal sobrepasara el límite máximo establecido por el legislador, que como se indicó es de 66 horas semanales conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978², situación que, se repite, no se encuentra probada en el sub examine.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

CONFÍRMASE la sentencia de primero (1°) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Antonio José Lopera Echavarría contra el Municipio de Copacabana - Antioquia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-