*20246000555371*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000555371

 

Fecha: 04/09/2024 08:26:05 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: TEMA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Inhabilidades asociadas al servidor público. RAD. 20249000651002 del 27 de agosto de 2024.

 

Respetada señora, reciba un cordial saludo.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta radicada con el número de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con las inhabilidades de los empleados públicos, le indico que se dará respuesta a cada uno de ellos en el mismo orden de su presentación, previas las siguientes consideraciones normativas:

 

De manera preliminar, es oportuno señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales en materia de administración de personal y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

 

Ahora bien, en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional² y el Consejo de Estado³, dichas circunstancias, así como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

Ahora bien, en relación con el tema objeto de su consulta, se considera pertinente indicar que la Constitución Política, establece:

 

““ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales...” (Subraya fuera de texto)

 

De la norma, se deduce que los servidores públicos, como es el caso de los empleados públicos del SENA se encuentran inhabilitados para suscribir por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

De otra parte, es importante tener presente que la Constitución determina:

 

“ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En igual sentido se expresa el artículo 19 de la Ley 4 de 1992⁴, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones...”

 

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado; así las cosas, si los servicios se prestan en el sector privado, esta Dirección Jurídica no encuentra impedimento legal, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo, tampoco existe inhabilidad para ejerza como representante legal de una entidad del sector privado.

 

Deberá tenerse en cuenta que el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019⁵, señala que al servidor público le está prohibido el “4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.”

 

De otra parte, el numeral 12 del artículo 38 de la mencionada Ley 1952 de 2019, señala como deber de todo servidor público el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en consecuencia, es deber de los empleados públicos, el dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo.

 

Por otro lado, el Decreto Ley 2400 de 1968⁶, expresa:

 

“ARTÍCULO 8. A los empleados les está prohibido

 

“Realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo; abandonar o suspender sus labores sin autorización previa; retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados; (...)”

 

Así las cosas, una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; la Ley 1952 de 2019; así como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados⁷) pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre que como ya se indicó, no se trate de la suscripción por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, de contratos estatales con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

 

De las normas transcritas, también se deduce que no se deberá tratar de vinculación en las entidades del sector privado en asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo y que en todo caso, los servicios los preste el empleado fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

 

Amén de lo anterior, y como ya se indicó, el artículo 127 de la Constitución Política determina que los servidores públicos, como es el caso de los empleados públicos⁸, no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Por su parte, respecto de las inhabilidades para suscribir contratos estatales, la Ley 80 de 1993⁹, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f) Los servidores públicos...”

 

De acuerdo con la anterior normativa, entre otros, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos públicos con entidades u organismos estatales ya sea directa o indirectamente.

 

Ahora bien, respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de Enero 19 de 2006, señaló:

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad¹⁰. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayas fuera de texto).

 

Esta Dirección Jurídica, atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado ha sido consistente al manifestar que no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo con entidades Estatales si la figura planteada constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

En este sentido, se considera que los servidores públicos se encuentran inhabilitados para suscribir contratos estatales de manera directa o indirectamente por medio de empresas, fundaciones o establecimientos abiertos al público de carácter privado.

 

Así las cosas, si bien es cierto no existe inhabilidad alguna para que un servidor público ejerza actividades particulares en el sector privado o como representante legal de una empresa del sector privado, se considera que el servidor público no podrá suscribir contratos estatales con entidades u organismos públicos, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, ya sea en forma directa, o indirectamente por medio de la empresa y adicionalmente, deberá tener en cuenta las restricciones en materia de cumplimiento de jornada laboral y del ejercicio de funciones públicas desarrolladas en el presente escrito.

 

De otra parte, respecto de la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio, el Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, dispone:

 

“ART. 78. DEFINICIÓN DE CÁMARA DE COMERCIO. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.”

 

A su vez, el Decreto 2042 de 2014, Por el cual se reglamenta la Ley 1727 de 2014, el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones, respecto a la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio establece:

 

ARTÍCULO 1. NATURALEZA JURÍDICA. Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados. Son creadas de oficio o a solicitud de los comerciantes mediante acto administrativo del Gobierno nacional y adquieren personería jurídica en virtud del acto mismo de su creación, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el efecto y verificación de su sostenibilidad económica que garantice el cumplimiento eficiente de sus funciones.”

 

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-144 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, frente al particular expresó:

 

"Las Cámaras de Comercio (...) no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran " instituciones de orden legal" (C. de Co. Art. 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada".

 

De acuerdo con lo anterior, se deduce que las Cámaras de Comercio son entidades de naturaleza corporativa, gremial y privada, integradas por comerciantes, creadas por el gobierno de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar, en ese sentido, no son consideradas como entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley.

 

Ahora bien, en relación con la naturaleza de los dineros que recaudan y administran las cámaras de comercio, se considera pertinente traer a colación el concepto de radicado número 11001-03-06-000-2010-00088-00, número interno 2025 emitido el 8 de septiembre de 2011 por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente Dr. Augusto Hernández Becerra, en la que concluyó:

 

“3. Los recursos de origen público que perciben las Cámaras de Comercio y su destinación

 

El artículo 86 del C.Co., numeral 3, atribuye a las Cámaras de Comercio la función de “...Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este código...”. Por su parte, el artículo 93 del Código de Comercio, establece:

 

“ARTÍCULO 93. Cada Cámara de Comercio tendrá los siguientes ingresos ordinarios:

 

1. El producto de los derechos autorizados por ley para las inscripciones y certificados.

 

2. Las cuotas anuales que el reglamento señale para los comerciantes afiliados e inscritos, y

 

3. Los que produzcan sus propios bienes y servicios.” (Resalta la Sala).

 

La Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, en ejercicio de la función de control de constitucionalidad que tenía antes de la Constitución de 1991, dijo lo siguiente sobre el numeral 1 de la norma transcrita:

 

“Debe concluirse por lo tanto, frente a los ingresos de las cámaras de comercio, provenientes del registro mercantil o registro público de comercio, previsto en el ordinal 1 del artículo 93 del Código de Comercio, que aquellas manejan ciertamente en razón de sus funciones públicas a ellas atribuidas, dineros fiscales o del Estado. En otras palabras, las cámaras de comercio manejan fondos, que en el caso citado, son producto de la actividad impositiva del Estado y que no pueden tenerse por lo tanto como consecuencia de un acto voluntario de los particulares. Por consiguiente, el control fiscal de la Contraloría General de la República, que versa sobre los fondos públicos percibidos por las cámaras de comercio, se aviene a los mandatos de la Constitución Nacional”3.

 

Nótese que ya desde esa época, se consideraba que los ingresos provenientes del registro mercantil percibidos por las cámaras de comercio eran dineros fiscales o del Estado, provenientes de la “actividad impositiva del Estado”, es decir, un tributo.

 

A su vez, el artículo 124 de la ley 6 de 1992⁴ estableció, en relación con las tarifas que deben pagarse por concepto del registro mercantil, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 124. TARIFAS A FAVOR DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO. El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las Cámaras de Comercio por concepto de las matrículas, sus renovaciones e inscripciones de los actos, libros y documentos que la ley determine efectuar en el registro mercantil, así como el valor de los certificados que dichas entidades expidan en ejercicio de sus funciones.

 

Para el señalamiento de los derechos relacionados con la obligación de la matrícula mercantil y su renovación, el Gobierno Nacional establecerá tarifas diferenciales en función del monto de los activos o del patrimonio del comerciante, o de los activos vinculados al establecimiento de comercio, según sea el caso.

 

Las cuotas anuales que el reglamento de las Cámaras de Comercio señale para los comerciantes afiliados son de naturaleza voluntaria”.

 

Al estudiar las normas citadas, la Sala expresó en el concepto 1308 de 2000 (SIC) que los ingresos que las Cámaras de Comercio perciben por atender el registro mercantil (inscripciones y certificados) son recursos públicos y sólo pueden destinarse al cumplimiento de las funciones que la ley expresamente autoriza. Son recursos privados de las Cámaras, en cambio, las cuotas que de manera voluntaria pagan los afiliados e inscritos para el sostenimiento de estas.

 

Ya en el concepto 566 del 16 de diciembre de 1993 la Sala sostuvo que los ingresos de las Cámaras de Comercio por el ejercicio de la función pública del registro mercantil corresponden a la noción de “tasas”, dado que persiguen la “recuperación de los costos de los servicios que les presten” a los contribuyentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, así como en los artículos 93 del C.Co., y 124 de la ley 6 de 1992, arriba citados.

 

Por su parte la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 124 de la ley 6 de 1992 y declararlo exequible, sostuvo en la sentencia C – 144 de 1993 que el desempeño de un servicio o función pública por un particular no “impide al Legislador sujetar dicha actividad o servicio a un sistema tributario de tasa, máxime si éste resulta ser el único adecuado e idóneo para ese propósito.” Y en relación con la retribución que a las Cámaras de Comercio pagan los usuarios por concepto del servicio recibido, esto es, la tarifa, declaró que “debe orientarse a la recuperación del costo del servicio”.

 

La Corte reiteró posteriormente, en la sentencia C – 167 de 1995, que las actividades de las Cámaras de Comercio en cumplimiento de la función pública del registro mercantil, si bien corresponden al Estado, son prestadas por los particulares merced a una habilitación legal (art. 86 inciso 3 del Código de Comercio), y por esta razón los respectivos ingresos son ingresos públicos que tienen el carácter de tasas, sujetos a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

 

De acuerdo con lo expuesto se dará respuesta a cada uno de los interrogantes presentados en su escrito de la siguiente manera:

 

1.- A su primer interrogante: “¿si adquiero la calidad de su directora del centro de un centro agropecuario la granja del Sena lo que me daría investidura de funcionaria público podría contratar con las cámaras de comercio a nivel nacional gestionando proyectos?”, le manifiesto que tal y como lo determina el artículo 127 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y las restricciones contenidas en la Ley 1952 de 2019, no existe inhabilidad alguna para que un servidor público ejerza actividades particulares en el sector privado, como es el caso de las cámaras de comercio; no obstante, el empleado público deberá verificar que no se trate de la suscripción de contratos con entidades u organismos públicos, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, ya sea en forma directa, o indirectamente y adicionalmente, deberá tener en cuenta las restricciones en materia de cumplimiento de jornada laboral y del ejercicio de funciones públicas desarrolladas en el presente escrito.

 

Así las cosas, y como quiera que los dineros que recaudan las cámaras de comercio en cumplimiento de la función pública del registro mercantil son ingresos públicos que tienen el carácter de tasas, sujetos a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, se deduce que los empleados públicos se encuentran inhabilitados para suscribir contratos con las cámaras de comercio por expresa prohibición Constitucional.

 

2.- Al segundo interrogante de su escrito: “si soy Representante Legal Suplente de una Empresa SAS: ¿Hay alguna inhabilidad que me afecte o debe renunciar a este cargo, dado que adquiero la investidura de funcionario público al ser posesionado como sub director de un centro de industria y de la construcción”, le manifiesto que no existe inhabilidad alguna para que un servidor público ejerza actividades particulares en el sector privado o como representante legal de una empresa del sector privado, no obstante, se considera que el servidor público no podrá suscribir contratos estatales con entidades u organismos públicos, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, ya sea en forma directa, o indirectamente por medio de la empresa y adicionalmente, deberá tener en cuenta las restricciones en materia de cumplimiento de jornada laboral y del ejercicio de funciones públicas desarrolladas en el presente escrito.

 

3.- Al tercer interrogante presentado en su escrito de consulta: “si soy accionista de una S.A.S ¿Esto representa algún inconveniente si soy funcionario público?”, le reitero la respuesta al anterior interrogante.

 

4.- Al cuarto interrogante de su escrito: “¿Puedo llevar a cabo contratos profesionales como independiente con empresas privadas mientras soy funcionario público?”, le reitero la respuesta a los interrogantes 2 y 3.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a estos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Harold Israel Herreno Suarez.

 

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública¿.

 

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

 

5 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

 

6 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”

 

7 Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007

 

8 Artículo 123 de la Constitución Política

 

9 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública”

 

10 Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.