*20246000313101*

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Radicado No.: 20246000313101

Fecha: 06/05/2024 11:43:38 a.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD. Pensionados. RAD.: 20249000325212 Fecha: 12/04/2024

 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta: “...Esta consulta la hago, teniendo como precedente una posible designación a un cargo de Libre nombramiento y remisión de nivel asesor.  Solicité pensión de vejez (62 años), en el mes de noviembre del año 2023, ante Colpensiones, para lo cual tenía 1491 semanas cotizadas, de las cuales 1441 semanas corresponden al sector privado, quiere decir que solo estuve vinculado con el sector público el último año. 

Por lo tanto, en el mes de enero del año 2024, fui notificando de la Pensión, para no incurrir en lo estipulado en el artículo 128 CP, relacionado a la asignación del nombramiento de libre remoción de nivel asesor, enunciado en el decreto 465 del 2023 y demás normas concordantes queremos hacer las siguientes preguntas:

1 puedo actualmente como pensionado por Colpensiones, posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción de nivel asesor, esto tiendo en cuenta que mis aportes a pensión en un 97% provienen del sector privado. 

¿Es necesario suspender la pensión o puedo vincularme al sector público y recibir las dos remuneraciones?

2 ¿En el caso positivo que pueda vincularme al sector público, ¿cuál sería el procedimiento para cotizar al sistema de Seguridad Social Integral?...” [Sic], me permito manifestarle lo siguiente: 

 

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023¹,  el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, este departamento no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular, de igual forma, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta, por lo tanto, en primer lugar, es pertinente precisar, que, en la respuesta inicial, se concluyó: 

 

De acuerdo con lo preceptuado por el Consejo de Estado, resulta viable que quienes perciben pensión por aportes de entidades privadas se vinculen laboralmente con el Estado, y reciban el salario correspondiente al empleo y la mesada pensional respectiva, en tanto la pensión provenga de aportes diferentes a los del tesoro público.

 

Así las cosas, se colige que no se configura ninguna incompatibilidad para recibir simultáneamente el sueldo de un cargo público y pensión de vejez proveniente de aportes exclusivamente privados, toda vez que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos con los cuales se paga la pensión provienen de aportes privados; por el contrario, cuando un empleado público cotiza a un fondo privado de pensión, pero el origen de sus aportes si viene del tesoro público por cuanto es la remuneración de la prestación al servicio público, si se configura la inhabilidad de que trata el artículo 128 constitucional.

 

En este sentido, sea lo primero señalar que los servidores públicos son las personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su funcionamiento. Para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución y las Leyes establecen un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades.

 

Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas implican: incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones. Las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral entre otras, la incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada dentro del proceso disciplinario correspondiente.

 

Al respecto, debe indicarse que los Servidores Públicos son las personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su funcionamiento. Para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución y las Leyes establecen un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades.

 

“Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas implican: incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones. Las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral entre otras, la incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada dentro del proceso disciplinario correspondiente²”

 

En este sentido, la Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En virtud de la norma transcrita, a quien se le haya otorgado pensión de vejez con aportes de origen público, se les configura una incompatibilidad para recibir de manera simultánea el salario correspondiente en la entidad u organismo público.

 

Por consiguiente, el empleado público que haya sido incluido en nómina de pensionados no podrá recibir asignación salarial por expresa prohibición, al tratarse de dos asignaciones con origen público. 

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015³, en cuanto al tema objeto de consulta señala lo siguiente:

 

“Artículo 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

 

1. Presidente de la República.

 

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

 

3. Superintendente.

 

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

 

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

 

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

 

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

 

8. Consejero o asesor.

 

9. Elección popular.

 

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

 

Parágrafo. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 

 

1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

 

2. Subdirector de Departamento Administrativo.

 

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

 

4.Subdirector o Subgerente de establecimiento público. 

 

5. Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional

 

6. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.

 

7. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.”

 

 

(...)

 

“Artículo 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

 

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

 

Como se indicó en las consideraciones precedentes, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez, y quienes se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no hayan llegado a la edad de 70 años no podrán ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos taxativamente señalados anteriormente.

 

En ese sentido, el Decreto 583 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, precisa:

 

Artículo  1º.- Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.

 

Artículo  2º.- en ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que le correspondería en el mismo período por concepto de pensión.

 

Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pagos de la pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes enunciados, se deberá reintegrar la diferencia.

 

Artículo  3º.- Para los efectos del artículo anterior, el pensionado deberá informar de su situación a la entidad de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, para que suspenda el pago o asuma la diferencia

 

En virtud de la norma transcrita, si usted va a ser designado o nombrado en los cargos precisados del Art. 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, el valor anual percibidos por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio en ningún caso por ser superior  a lo que le correspondería por el mismo concepto de pensión, por lo que es deber de este, informar de su situación para que se suspenda el pago de la pensión, o la diferencia a que tuviera a lugar. 

 

1.- En atención a la primera parte de su escrito, mediante el cual consulta: “ puedo actualmente como pensionado por Colpensiones, posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción de nivel asesor, esto tiendo en cuenta que mis aportes a pensión en un 97% provienen del sector privado ¿Es necesario suspender la pensión o puedo vincularme al sector público y recibir las dos remuneraciones?”, le manifiesto lo siguiente:

 

Esta Dirección Jurídica considera, que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación, solo podrá ser reintegrada bajo una relación legal y reglamentaria como empleado público en los cargos establecidos en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, por lo tanto, dando respuesta a su pregunta, no es compatible la pensión de jubilación y el cargo de asesor de libre nombramiento y remoción.

 

Finalmente, en el evento que se encuentre dentro de los cargos precisado en el artículo 2.2.11.1.5, la competencia para pronunciarse sobre la afiliación al sistema de seguridad social en salud de los pensionados es competencia del Ministerio de Salud, por cuanto este Departamento no tiene la competencia para pronunciarse sobre esos temas, de conformidad con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023.  

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Dirección Jurídica.

Proyectó: Julian David Garzón Leguizamón.

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.

Aprobó: Armando López Cortes

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública
2. Véase Alba Nelly Obando y Darío Correa Derecho Administrativo Disciplinario Pág. 59
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”