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Radicado No.: 20246000199671

Fecha: 08/04/2024 03:10:55 p.m.

 

 

Bogotá D.C.

 

REF: JORNADA LABORAL. HORAS EXTRAS. Liquidación de horas extras nocturnas, dominicales o festivas a empleados públicos. RAD. 20249000196042 01 de marzo de 2024.

 

Por medio del presente, en atención a su consulta en la cual señala: ‘‘Cordial saludo, soy la secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Alcaldía de Rionegro Antioquia y solicito respetuosamente que se me informe, ¿cuál es la base de horas al mes para calcular el valor de hora para liquidar recargos nocturnos, dominicales y festivos, para los funcionarios públicos de la entidad, conforme al Decreto 1042 de 1978 y jurisprudencia aplicable?’’; me permito manifestarle lo siguiente:

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por esta razón, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, o seguimiento, ni señalar las implicaciones legales derivadas de sus actuaciones, ni los procedimientos de liquidación de las horas extras de los empleados públicos.

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la entidad, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978²:

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. (...)

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

De acuerdo a lo anterior,  la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Ahora bien, el Decreto 301 de 2024³, el cual establece que sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento de descansos compensatorios a que haya lugar, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 194, así:

ARTÍCULO 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En los Despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios, a los que se refiere el inciso anterior.

(...)

Ahora bien, respecto a las horas extras nocturnas el Decreto Ley 1042 de 1978, señala:

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

De conformidad con lo anterior el trabajo extra nocturno es el que se ejecuta entre las 6 p.m. y las 6 a.m. por parte de funcionarios que ordinariamente laboran en jornada diurna y será remunerado con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

De igual manera, en el artículo 37, sobre las condiciones para reconocer y pagar horas extras nocturnas, se establecen los siguientes requisitos:

- ‘‘Deben existir razones especiales del servicio. 

 

 

 

- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las - actividades que hayan de desarrollarse.

 

 

 

- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

 

 

 

- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 0301 de 2024). Y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales o máximo 100 horas para el caso de los conductores mecánicos. 

 

 

 

- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.’’. 

 

 

 

 

Por consiguiente, hay lugar al reconocimiento y pago en dinero de hasta 50 horas extras mensuales, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, en aras de garantizar el derecho al descanso. 

 

Igualmente, el artículo 40 del decreto anteriormente citado, sobre el trabajo ocasional en días dominicales o festivos, agrega las condiciones del reconocimiento así: 

 

- ‘‘El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

 

 

 

- El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo’’.

 

 

 

Con base en lo anterior, tenemos que la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales. En el caso del trabajo suplementario o de horas extras, esto es, el que supera la jornada ordinaria de trabajo, se deberá observar lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978 y cancelarles las horas extras a que haya lugar, pagándolas en dinero hasta cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas.

 

El trabajo extra nocturno se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual, y el diurno con un recargo del veinticinco por ciento (25%).

 

Los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 ibídem, otorgan tratamiento remunerativo diferente al trabajo realizado en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales y permanentes, o excepcionales. En el primer caso, se remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo, valor no susceptible de ser compensado en tiempo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. En el segundo caso (trabajo Ocasional), con un día de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor. En este segundo evento se deberá tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 40 antes citado.

 

Para el reconocimiento de horas extras, como aquellas que exceden la jornada laboral máxima permitida (44 horas semanales), deberán observase los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978, en el cual se establece que en ningún caso podrán pagarse más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse dicho tope, se reitera que el pago de estas será, a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas.

 

La Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante sentencia de Nulidad y restablecimiento del derecho del 16 de septiembre de 2015⁵ da una pauta legal de cómo se debe realizar el cálculo en la que se indicó:

 

(...) Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.

 

O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes.

 

Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978

 

Así mismo, la misma corporación mediante sentencia del 24 de agosto del 2018⁶, sobre el tema de reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de los factores salariales y las cesantías, señala:

 

(...) 118. En ese orden, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

 

Asignación Básica Mensual x 35% x Número horas laboradas con recargo

 

190

 

119. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

 

(...)

 

125. En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del señor Edwar Arquímedes Forero Monroy.

 

(...). (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas y dando respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera, que para realizar los cálculos correspondientes se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link

http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico   

Proyectó: Daniela Avila.

Reviso: Maia Borja.

Aprobó: Armando López C.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. ‘‘Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.’’
2. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
3. ‘‘Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones’’.
4. para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas le corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 09 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras.
5. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00421-01(2538-14), Actor: Juan Carlos Morea Albañil, Demandado: Bogotá, Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial De Bomberos D.C.
6. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado: 25000234200020130698601, Demandante: Edwar Arquímedes Forero Monroy, Demandado: Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.