*20246000206591*

 

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Radicado No.: 20246000206591

 

 

 

 

Fecha: 11/04/2024 11:47:50 a.m.

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C.

 

 

 

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión de personal. RAD. 20249000193962 del 29 de febrero del 2024

 

 

En atención a su comunicación mediante de la cual consulta,  “realizamos solicitud de concepto a ustedes mediante radicado 20249000081582 sobre si los empleados de libre nombramiento y remoción puede votar para la elección de los representantes de los trabajadores los cuales ustedes indicaron que no era posible no obstante realizamos la consulta simultánea a la Comisión Nacional del servicio civil quien es la entidad encargada de la carrera administrativa quienes nos indican mediante radicado 2024RE015614 de la cual recibimos respuesta donde ellos nos indican que de acuerdo a la ley 909 de 2004 si es posible que ellos participen adjuntamos las dos repuestas para que por favor nos orienten sobre qué entidad tiene la razón la cnsc que por su naturaleza jurídica tiene la vigilancia de la carrera administrativa o el dafp que cumple su función institucional la pregunta está relacionada porque algunas entidades si los dejan votar y otras no”

 

Sobre el particular sea lo primero señalar que, mediante el oficio número 20249000081582, se dió respuesta en los siguientes términos:

 

Sobré la conformación de la comisión de personal la Ley 909 de 2004¹ establece:

 

ARTÍCULO 16. Las Comisiones de Personal.

 

1. En todos los organismos y entidades reguladas por esta ley deberá existir una Comisión de Personal, conformada por dos (2) representantes de la entidad u organismo designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa y elegidos por votación directa de los empleados. En igual forma, se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de las entidades.

 

Las decisiones de la Comisión se tomarán por mayoría absoluta. En caso de empate se repetirá nuevamente la votación y en caso de persistir, este se dirimirá por el Jefe de Control Interno de la respectiva entidad.

 

Esta Comisión se reunirá por lo menos una vez al mes y será convocada por cualquiera de sus integrantes o por el jefe de personal de la entidad u organismo o quien haga sus veces, quien será el secretario de la misma y llevará en estricto orden y rigurosidad las Actas de las reuniones.

 

La Comisión elegirá de su seno un presidente.

 

2. Además de las asignadas en otras normas, las Comisiones de Personal cumplirán las siguientes funciones:

 

(...)

 

El Decreto 1083 de 2015², dispone: 

 “ARTÍCULO 2.2.14.1.1 Conformación de la Comisión de Personal. En todos los organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004 deberá existir una Comisión de Personal conformada por dos (2) representantes del organismo o entidad, designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa.

Los dos representantes que para el efecto designe el jefe del organismo o entidad serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

Los dos representantes de los empleados serán elegidos por votación directa de los empleados públicos del organismo o entidad y cada uno tendrá un suplente que deberá acreditar los mismos requisitos y condiciones del titular. En las votaciones que se adelanten para la elección de los representantes de la Comisión de Personal, podrán participar todos los servidores que ocupen empleos de carrera administrativa independientemente de su forma de vinculación y los empleados vinculados en empleos que conforman las plantas temporales.

En igual forma se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de los organismos o entidades. 

PARÁGRAFO. Las Comisiones de Personal establecerán su reglamento de funcionamiento.” (Decreto 1228 de 2005, art. 1)

 

De la normativa expuesta en precedencia, para su caso en concreto, se tiene entonces que, en todos los organismos regidos por la Ley 909 de 2004, deberá existir una Comisión de Personal conformada por dos representantes de la entidad, los cuales serán designados por el nominador o quien haga sus veces, cuyo nombramiento podrá ser de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, y dos representantes de los empleados quienes deben ser obligatoriamente de carrera administrativa.

 

Los dos representantes de los empleados serán elegidos por votación directa de los empleados públicos de la entidad territorial y cada uno tendrá un suplente que deberá acreditar los mismos requisitos y condiciones del titular. En las votaciones que se adelanten para tal fin, podrán participar todos los servidores que ocupen empleos de carrera administrativa independientemente de su tipo de vinculación y los empleados vinculados en empleos que conforman las plantas temporales.

Así mismo, frente a la participación de empleados provisionales como electores o participantes en la Comisión de Personal, el artículo 2.2.14.2.16 ibidem, dispuso:

ARTÍCULO 2.2.14.2.16. Participación de provisionales como electores o participantes. En las entidades en las cuales no haya personal de carrera administrativa, o el número de empleados de carrera no haga posible la conformación de la Comisión de Personal podrán participar como electores o aspirantes, las personas que se encuentren vinculadas en calidad de provisionales.» (Subrayado fuera del texto) 

Asi las cosas, y abordando su tema objeto de consulta, el Decreto 1083 de 2015, es preciso al disponer que en aquellos casos en los cuales en las entidades no haya personal de carrera administrativa, o el número de empleados de carrera no hace posible la conformación de la Comisión de Personal, podrán participar como electores o aspirantes las personas que se encuentran vinculados bajo provisionalidad.

Por lo tanto, la participación de los empleados provisionales como electores o aspirantes en la elección de comisión de personal dentro de las entidades, tienen un carácter excepcional, en el entendido que podrán ejercer en tal calidad en la elección siempre que el personal de carrera no sea suficiente para llevarlas a cabo.

Los servidores públicos que ocupen empleos de libre nombramiento y remoción no están habilitados para participar en las votaciones para elegir a los dos representantes de los empleados ante la Comisión de Personal de la respectiva entidad, de acuerdo con lo estipulado en la regulación sobre dicha elección.

 

En relación con el pronunciamiento mencionado en la comunicación, se hace necesario precisar lo siguiente: 

 

Sobre la fuerza vinculante de los conceptos emitidos por las entidades públicas (y en el caso consultado por parte de esta dirección jurídica), me permito manifestarle en primer lugar que, la Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”

 

Por otra parte, la Ley 1437 de 2011³ señala:

 

“ARTÍCULO 13. OBJETO Y MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN ANTE AUTORIDADES. Artículo CONDICIONALMENTE exequible Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.

 

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

 

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”.

 

(...) 

“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

 

Como se aprecia, el derecho de petición, por ser un derecho fundamental, está especialmente protegido por la Constitución y la Ley, en virtud de ello, las entidades públicas se encuentran en la obligación de atender las peticiones de los ciudadanos en los términos establecidos en la Ley. En el caso del derecho de petición de consulta, el concepto emitido no será de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sección Cuarta, quien en sentencia emitida el 19 de mayo de 2016 dentro del expediente con radicado No. 11001-03-27-000-2011-00024-00, con ponencia del consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, indicó:

 

“El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”

 

Por su parte, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, sobre la obligatoriedad de los conceptos emitidos por las entidades públicas, manifestó lo siguiente:

 

“Aquí la Corte se pronunció sobre la distinción entre acto administrativo y una variedad de actos que expresan un juicio, deseo o querer de la administración pero no llegan a ostentar ni los alcances ni los efectos de un acto administrativo. El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

A reglón seguido, la Corte marcó otra distinción que tiene que ver con el eventual carácter autoregulador de la actividad administrativa. Cuando el concepto emitido por la Administración se relaciona con tal actividad autoreguladora, entonces, dice la Corte, "se impone su exigencia a terceros." En esta línea de argumentación, tales conceptos bien podrían considerarse como actos administrativos con los efectos jurídicos que todo acto administrativo trae consigo. Este acto administrativo según la Corte, ostentaría una naturaleza "igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio".

La Corte puso énfasis en que este modo de argumentar coincide plenamente con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y subraya, por lo demás, que tales actos adquieren la categoría que le es propia a los actos reglamentarios "aunque de rango inferior a los que expide el Presidente de la República (Artículo 189 (11))."

(...)

En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del Artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes. (Sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbonell).” (Se subraya).

 

Ahora bien, la citada sentencia C-487 de 1996, emitida por la misma Corporación y que retoma el pronunciamiento anterior, indica lo siguiente:

 

“Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

 

Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto. No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” (Se subraya).

 

De la legislación y de los pronunciamientos de las Altas Cortes, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

-. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

-. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, de forma general, no constituye un acto administrativo, toda vez que no llega a ostentar ni los alcances ni los efectos de aquellos.

 

-. Los conceptos no generan, en principio, deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

-. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico  

Proyectó: Mayerly caro

Reviso: Maia Borja

Aprobó: Armando López C.

 

 NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
3. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.