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Radicado No.: 20246000204181

 

Fecha: 10/04/2024 02:36:04 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVA. Encargo. Radicación No. 20242060213452 de fecha 6 de marzo de 2024.

 

De manera atenta reciban un caluroso saludo, a través del presente me permito realizar una consulta. Resulta que una compañera participó en el concurso de mérito de ascenso, pero ella no superó el examen de prueba territorial 8. Antes del concurso ella se encontraba en situación de encargo en el cargo de auxiliar administrativo, al cual ella concursó, como la compañera no pasó el concurso la bajaron al cargo que ella es titular auxiliar de servicios generales, ¿estuvo bien que le hicieran eso? durante su permanencia en situación de encargo la compañera siempre obtuvo buenas calificaciones en el desempeño de sus funciones. la bajaron al cargo de ella para nombrar a alguien que se encontraba en lista de elegibles por concurso abierto territorial 8. ¿En este caso se podía terminar el encargo para nombrar a una persona que participó en concurso abierto territorial 8? ¿Se puede vulnerar los derechos adquiridos a una persona en carrera administrativa que se encontraba en encargo solo por el hecho de que no ganó el concurso en el cargo que se encontraba por encargo? Me permito manifestar lo siguiente

 

Respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, la Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(...)”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto).

 

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera administrativa, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala:

 

ARTÍCULO 24. Encargo¹. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo.

 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional.

 

Ahora bien, respecto de la duración de un encargo, es preciso destacar que las vacantes temporales o definitivas de los empleos de carrera se podrán proveer a través del encargo de los empleados de carrera o a través de nombramiento provisional de no encontrarse empleado de carrera que pueda ser encargado.

 

De otro lado, aun cuando la norma precitada no contempla termino definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión “El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses” esta Dirección Jurídica considera que en el evento que se presenten vacancias definitivas en empleos considerados como de carrera administrativa es viable su provisión mediante encargo mientras se surte el concurso de méritos que derive en el nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso.

 

Así, las cosas el encargo en un empleo de carrera administrativa que pase vacancia temporal a definitiva, no requiere de un nuevo proceso de convocatoria interna y el mismo podrá prolongarse hasta tanto se realice el concurso respectivo y se nombre en período de prueba en el respectivo empleo a quien superó el concurso de méritos.

 

De otra parte, el Criterio Unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil del día 13 de agosto de 2019, frente al particular señalo lo siguiente:

 

La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la ley 909 de 2004, no contempla termino definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión “El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses”

 

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras por las siguientes razones:

 

- Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito)

 

- Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

 

- La calificación definitiva no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del encargado

 

- La renuncia del empleado al encargo.

 

- La pérdida de derechos de carrera del encargado.

 

- Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.

 

Así mismo, frente a si una vacante temporal se convierte en definitiva, el citado criterio unificado señaló:

 

¿Qué sucede si una vacante temporal esta provista mediante encargo y el titular de dicho empleo renuncia?

 

Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular renuncia, dicha vacante se convierte en definitiva. En este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017. Si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en el que inicialmente había recaído.

 

De acuerdo con lo anterior, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional, o porque al no superar el concurso en ascenso, dicha vacante se convierte, en definitiva. En este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en el que inicialmente había recaído.

 

Finalmente, respecto del uso de la lista de elegibles, le informo que será de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, será necesario acudir a lo dicho por esa entidad²:

 

“Las Listas de Elegibles se pueden usar para los casos en que haya un mismo empleo o empleos equivalentes en una vacante y en estos casos, es importante tener presentes los lineamientos impartidos a través de los criterios unificados de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así:

 

Mismo empleo:

 

En cuanto al uso de las listas de elegibles de nuevas vacantes correspondientes al “mismo empleo” se debe tener en cuenta que, el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 señala que “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera - OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.

 

Se define mismo empleo como aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la Oferta Pública de Empleo de Carrera OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.

 

En caso de existir vacantes correspondientes a los “mismos empleos” ofertados, es deber de las entidades hacer el reporte a través del portal SIMO 4.0.

 

Empleo equivalente:

 

Con relación al uso de las listas para empleos equivalentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” del 22 de septiembre de 2020 el cual define a los empleos equivalentes “como aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles.”

 

En ese sentido, se reitera que para la provisión definitiva de empleos equivalentes únicamente aplicarán aquellas listas de elegibles conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019.

 

En caso de que las entidades cuenten con vacantes que sean equivalentes a los empleos ofertados y que su proceso de selección haya sido aprobado con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán solicitar autorización de uso de las listas a la CNSC, a través de la Ventanilla Única en www.cnsc.gov.co, para que se emita un concepto técnico respecto a la viabilidad sobre el uso.

 

Para autorizar el uso de las listas de elegibles, es deber de la entidad reportar correctamente y radicar todos los Actos Administrativos emitidos en lo relativo a la provisión de las vacantes ofertadas, conforme a las directrices impartidas en la Circular Externa 008 de 2021. Una vez las novedades contenidas en los documentos registrados sean aprobadas por parte de la CNSC, el sistema habilitará al siguiente elegible en posición meritoria para que el Jefe de la Unidad de Personal, o quien haga sus veces, realice el correspondiente trámite de nombramiento en periodo de prueba y demás orientados a la provisión definitiva.

 

Vale la pena indicar que las entidades habrán de ajustarse a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Acuerdo 0165 de 2020 modificado por el Acuerdo 013 de 2021 y demás criterios y circulares emitidas relacionadas con el uso de las listas de elegibles”.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Yaneirys Arias.

 

Reviso: Maia V. Borja

 

Aprobó: Dr. Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Modificado por la Ley 1960 de 2019.

 

2. https://www.cnsc.gov.co/como-se-hace-uso-de-las-listas-de-elegibles-0