*20246000188841*

 

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Radicado No.: 20246000188841

 

Fecha: 01/04/2024 04:03:54 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Salario Empleados Públicos RAD. 20249000154122 del 19 de febrero del 2024.

 

En atención a su comunicación mediante de la cual consulta, “¿Es jurídicamente viable reconocer y pagar a empleados públicos del nivel directivo, porcentajes y/o comisiones sobre ventas de los productos o servicios que estén a su cargo de conformidad con sus funciones? 2. De ser positiva la respuesta ¿el reconocimiento deberá realizarse mediante acuerdo de junta directiva?”

 

Me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar respecto de la naturaleza Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo con la ley 432 de 1998¹, que establece:

 

ARTÍCULO 1. NATURALEZA JURÍDICA. El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto-ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase. Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente ley.

 

La entidad que se transforma continuará denominándose Fondo Nacional de Ahorro. Tendrá como domicilio principal la ciudad de Santa Fe de Bogotá y establecerá dependencias en otras regiones del país, cuando se requiera, atendiendo el número de afiliados, previa autorización de su Junta Directiva.

 

Los derechos y obligaciones que tenga el Fondo Nacional de Ahorro, a la fecha de promulgación de esta ley, continuarán en favor y a cargo de la Empresa Industrial y Comercial del Estado.

 

PARÁGRAFO. Para efectos tributarios, el Fondo Nacional de Ahorro se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos.

 

(...)

 

ARTÍCULO 17. CLASIFICACION DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL FONDO NACIONAL DE AHORRO. Los servidores públicos vinculados a la planta de personal del Fondo Nacional de Ahorro serán trabajadores oficiales, con excepción de quienes desempeñen los cargos de Director General, Secretario General, Subdirectores Generales y Coordinadores de dependencias regionales, quienes tendrán la calidad de empleados públicos.

 

De esta manera, el Fondo Nacional del Ahorro, es un establecimiento del orden nacional, de naturaleza especial, con régimen propio, que fue transformado de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, y cuyo propósito está directamente relacionado con los fines del Estado.

 

En relación con las categorías de los servidores de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el Artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968², señala:

 

“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Destacado fuera del texto)

 

Así las cosas y sobre la clasificación de los servidores del Fondo Nacional del Ahorro, tenemos que, serán trabajadores oficiales, con excepción de quienes desempeñen los cargos de Director General, Secretario General, Subdirectores Generales y Coordinadores de dependencias regionales, quienes tendrán la calidad de empleados públicos.

 

Respecto de los trabajadores oficiales, tenemos que, se vinculan mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que van a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo. Por tal razón, los trabajadores oficiales se rigen por dicho contrato, la convención colectiva, el pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo si los hay, y por lo no previsto en ellos, por la Ley 6 de 1945, el Título 30 del Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 1919 de 2002 en cuanto a prestaciones sociales mínimas se refiere.

 

De otra parte, sobre las condiciones de los empleos públicos, la Constitución Política señala:

 

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”

 

Igualmente, sobre las condiciones salariales de los empleados públicos, debe indicarse que la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal e) dispone que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, fijar el régimen salarial de estos.

 

De esta manera, el Decreto 0301 de 2024³, señala:

 

“ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. El presente título fija las escalas de remuneración de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional.

 

ARTÍCULO 2. Asignaciones básicas. A partir del de enero de 2024, las asignaciones básicas mensuales de las escalas de empleos de las entidades de que trata el artículo 10 del presente título serán las siguientes:

 

(...)”

 

De esta manera, las asignaciones básicas mensuales de los empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional se determinarán de acuerdo con las escalas salariales que para el efecto expida el Gobierno, teniendo en cuenta el nivel jerárquico, el código y el grado salarial correspondiente.

 

En relación a otros elementos salariales a que tendrán derecho estos empleados, encontramos que, el Decreto 1042 de 1978, dispone en el artículo 42, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. < Modificado por los Decretos anuales salariales> Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

 

Son factores de salario:

 

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

 

b) Los gastos de representación.

 

c) La prima técnica.

 

d) El auxilio de transporte.

 

e) El auxilio de alimentación.

 

f) La prima de servicio.

 

g) La bonificación por servicios prestados.

 

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

 

En este orden de ideas y puntualmente frente a su interrogante, los empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tendrán derecho a percibir de forma general⁴, los elementos salariales anotados, así como a la asignación básica mensual que corresponda de acuerdo con el nivel jerárquico, el código y el grado salarial del empleo, razón por la cual no resulta viable que, dichos servidores reciban elementos salariales, bonificaciones, porcentajes o reconocimientos adicionales a los creados por la autoridad competente.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Mayerly caro

 

Reviso: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

 

2. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

 

3. “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones”.

 

4. Toda vez que existen otros elementos salariales que, de acuerdo con ciertas condiciones especiales de algunos empleos públicos se tendrá derecho a percibir.