*20246000164481*

 

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Radicado No.: 20246000164481

 

Fecha: 18/03/2024 05:16:23 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Descuentos seguridad social (salud, pensión, ARL). RAD. 20242060145542 del 15 de febrero de 2024

 

En atención a la comunicación de la referencia en la que consulta: “A partir de qué monto salarial debe el empleado público pagar Retención en la Fuente, para el año 2024 ¿Cuál es el porcentaje que debe pagar el empleado público por concepto de Retención en la Fuente? Sírvase informar el fundamento legal para el cobro de las estampillas como requisito para la posesión en el cargo. Sírvase informar los porcentajes que deben ser pagados por concepto de estampillas, de acuerdo a las diferentes escalas salariales del empleo público (1SMMLV en adelante) Sírvase informar los fundamentos legales de las anteriores respuestas.” Me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante señalar que en virtud del Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar liquidaciones de elementos salariales y prestacionales ni elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las mismas.

 

No obstante, a modo de información general, el Decreto 1158 de 1994² establece:

 

«ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así:

 

Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

 

a) La asignación básica mensual;

 

b) Los gastos de representación;

 

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

 

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

 

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

 

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

 

g) La bonificación por servicios prestados» (Destacado Nuestro)

 

La Ley 797 de 2003³, contempla:

 

«ARTÍCULO 5. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

 

ARTÍCULO 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

 

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992.

 

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

 

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

 

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

 

PARÁGRAFO 1. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

 

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

 

 

ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. (...)»

 

Para el efecto, la Ley 1393 de 2010⁴ en el artículo 33 señala:

 

«ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

 

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.» (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia T-1225/08 de Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, consideró:

 

«El Decreto 691 de 1994 fijó la base de cotización a los regímenes pensionales de los trabajadores del sector público, y poco tiempo después fue modificado por el Decreto 1158 de 1994.

 

(...)

 

Como puede advertirse, los Decretos 691 y 1158 de 1994 consideran como factores salariales para efectos de cotizar o liquidar las pensiones, entre otros, las asignaciones básicas mensuales y los gastos de representación. No se mencionan los viáticos permanentes para manutención y alojamiento, y a esa exclusión debe sujetarse el juez constitucional.»

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que los factores para la cotización a los sistemas de pensiones y de seguridad social en salud para los servidores públicos, se realiza sobre el salario mensual que perciban, el cual se entiende conformado por los factores que el Gobierno Nacional ha creado y que están señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067- 06) del 22 de septiembre de 2010, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, declaró la nulidad del inciso 2 del Artículo 71 del Decreto 806 de 1998, Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional, con base en los siguientes argumentos:

 

«...Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

 

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el Artículo 7 del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

 

(...) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley.1(sic)

 

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

 

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.

 

(...)

 

En segundo lugar, la norma introduce variación a las reglas de cotización al sistema de salud en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de servidores públicos, al consagrar que en caso de que se presente una cualquiera de estas situaciones administrativas, no hay lugar al pago de los aportes a la seguridad social y que este pago se reanudará cuando concluya el período de la licencia o de la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

 

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.

 

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral.» (Destacado nuestro)

 

De otra parte, el Articulo 3 del Decreto 510 de 2003, es claro en señalar que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, situación de la cual se infiere la obligación existente en materia de cotización a pensiones de los aportes correspondientes al empleador durante la licencia no remunerada del funcionario público.

 

Para el caso de la salud la norma ha fijado como aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado, así como para la Pensión el 12% que le corresponde al empleador y el 4% al trabajador.

 

En cuanto a la posesión, el Decreto 1083 de 20155, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

  

Los ministros y directores de departamento administrativo tomarán posesión ante el Presidente de la República.

 

Los superintendentes, los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden nacional conforme a sus estatutos, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad o ante el Presidente de la República.

 

En todo caso, el Presidente de la República podrá dar posesión a los empleados cuyo nombramiento sea de su competencia.

 

Los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden territorial conforme a sus estatutos o ante el gobernador o alcalde, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad.

 

Los demás empleados ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o su delegado.

 

Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las entidades del Estado será indispensable haber declarado bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que se cumplirá con sus obligaciones de familia, en el entendido de que el conocimiento al que se refiere, sobre la existencia de procesos alimentarios pendientes, es únicamente el que adquiere el demandado por notificación de la demanda correspondiente, en los términos previstos por el Código General del Proceso.

 

Una vez revisada la normativa anterior, se puede concluir que la ley no establece el cobro de derechos para la posesión en un empleo público.

 

Ahora bien, si en el caso de su consulta se refiere al pago de la estampilla para posesionar a un empleado en un cargo público, me permito manifestarle que, las normas de administración de personal en el sector público, tampoco contemplan una disposición que establezca dicho requisito para realizar la posesión.

 

Sin embargo, se precisa que, por regla general, la Ley que autoriza a los Concejos Municipales y a las Asambleas Departamentales para emitir estampillas en su jurisdicción, faculta a dichas Corporaciones Administrativas para señalar los actos y documentos sujetos a la misma y regular todos los demás aspectos relacionados con su recaudo. Por consiguiente, si es el caso de su consulta, deberá remitirse a los acuerdos u ordenanzas que se hubieren expedido sobre el particular.

 

En ese sentido, deberá acudir al acto o a los actos administrativos que crean las estampillas en el Departamento o Municipio, con el fin de establecer su cuantía y alcance, toda vez que este Departamento Administrativo de acuerdo con sus competencias legales contenidas en el Decreto 430 de 2016⁶ tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación; dentro de dicha asesoría se encuentra el servicio prestado por las áreas técnicas de la entidad y que permiten la interpretación de algunas disposiciones relacionadas con el empleo público, sin que dicha facultad involucre la posibilidad de estudiar el alcance y la cuantía de los impuestos creados para determinada región.

 

De conformidad con la normativa expuesta anteriormente, daremos respuesta de la siguiente manera:

 

-. De manera respetuosa, sírvase informar cuáles son los porcentajes de Ley que le corresponde pagar al EMPLEADOR, mes a mes, por concepto de salud, pensión y ARL, al ser esta una vinculación legal y reglamentaria.

 

Respuesta: Salud: 12.5% sobre el salario o ingreso base de cotización, de los cuales le corresponde al empleador el 8.5% y al trabajador el 4%. - Pensión: 16%, de los cuales el 12% le corresponde al empleador y el 4% al trabajador.

 

De otra parte, frente a los aportes a ARL tenemos que, los trabajadores con vínculo laboral vigente (dependencia laboral), son afiliados por parte del empleador mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación a la Administradora de Riesgos Laborales – ARL, en la que se encuentra afiliada la empresa.

 

El empleador es el responsable del pago total de la cotización, y debe efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Laborales, durante la vigencia de la relación laboral⁷.

 

-. Sírvase informar cuáles son los porcentajes de Ley que le corresponde pagar al EMPLEADO, mes a mes, por concepto de salud, pensión y ARL, al ser esta una vinculación legal y reglamentaria.

 

Respuesta: Se reitera lo señalado en la respuesta anterior.

 

-. Sírvase informar el fundamento legal para el cobro de las estampillas como requisito para la posesión en el cargo.

 

Respuesta: La Ley que autoriza a los Concejos Municipales y a las Asambleas Departamentales para emitir estampillas en su jurisdicción, faculta a dichas Corporaciones Administrativas para señalar los actos y documentos sujetos a la misma y regular todos los demás aspectos relacionados con su recaudo. Por consiguiente, si es el caso de su consulta, deberá remitirse a los acuerdos u ordenanzas que se hubieren expedido sobre el particular.

 

-. “Sírvase informar los porcentajes que deben ser pagados por concepto de estampillas, de acuerdo a las diferentes escalas salariales del empleo público (1SMMLV en adelante)”

 

Respuesta: Se reitera la respuesta del anterior interrogante.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Yaneirys Arias.

 

Reviso: Maia V. Borja

 

Aprobó: Dr. Armando López C 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINAS

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. “Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994”.

 

3. “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

 

4. Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.

 

5. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública»

 

6. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

7. https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/RiesgosLaborales/Paginas/preguntas-frecuentes.aspx