*20246000075141*

 

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Radicado No.: 20246000075141

 

Fecha: 08/02/2024 03:58:15 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empelado Público. Inhabilidad o incompatibilidad de los empleados públicos nombrados en provisionalidad. RAD.: 20249000021692 del 10 de enero de 2024.

 

“(...) un funcionario de planta en provisionalidad en una entidad del distrito capital puede participar en otro municipio del departamento el cual es su residencia en: ser Miembro de Consejo Territorial De Planeación. participar como ciudadano en Diálogos comunitarios para formulación de plan de desarrollo departamental juntas de acción comunal de su municipio. comité de ferias y fiestas de su municipio.”

 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:

 

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023^1, el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, este departamento no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente mencionar, de manera general que, sobre la naturaleza de los Consejos Territoriales de Planeación la Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo.

 

Los miembros del Consejo Nacional serán designados por el Presidente de la República de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas actividades. Su período será de ocho años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que establezca la ley.

 

En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la ley. El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación.”

 

De acuerdo con lo anterior, habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo. 

A su vez, la Ley 152 de 1994², define los Consejos Territoriales de Planeación, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 34. Consejos territoriales de planeación. Los Consejos Territoriales de Planeación del orden departamental, distrital o municipal, estarán integrados por las personas que designe el Gobernador o el Alcalde de las ternas que presenten las correspondientes autoridades y organizaciones, de acuerdo con la composición que definan las Asambleas o Concejos, según sea el caso.

 

Los Consejos Territoriales de las nuevas categorías de entidades territoriales que se creen en desarrollo de la constitución vigente, estarán integrados por las personas que designe su máxima autoridad administrativa, de las ternas que presenten las correspondientes autoridades y organizaciones, de acuerdo con la composición que definan los organismos que fueren equivalentes a las corporaciones administrativas existentes en los Departamentos o Municipios.

 

Dichos Consejos, como mínimo, deberán estar integrados por representantes de su jurisdicción territorial de los sectores económicos, sociales, ecológicos, educativos, culturales y comunitarios. El Consejo Consultivo de Planificación de los territorios indígenas, estará integrado por las autoridades indígenas tradicionales y por representantes de todos los sectores de las comunidades, designados éstos por el Consejo Indígena Territorial, de ternas que presenten cada uno de los sectores de las comunidades o sus organizaciones.

 

Con el fin de articular la planeación departamental con la municipal, en el Consejo Departamental de planeación participarán representantes de los municipios.” (Subraya fuera de texto)

 

ARTÍCULO 35. Funciones de los consejos territoriales de planeación. Son funciones de los Consejos Territoriales de Planeación las mismas definidas para el Consejo Nacional, en cuanto sean compatibles, sin detrimento de otras que le asignen las respectivas corporaciones administrativas. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-524 de 2003).

 

PARÁGRAFO. La dependencia de planeación de la correspondiente entidad territorial prestará al respectivo Consejo, el apoyo administrativo y logístico que sea indispensable para su funcionamiento. 

 

Según lo anterior, los Consejos Territoriales de planeación tendrán un carácter consultivo y estarán integrados por las personas que designe el Gobernador o el Alcalde de las ternas que presenten las correspondientes autoridades y organizaciones de acuerdo con la composición que definan los organismos que fueren equivalentes a las corporaciones administrativas existentes en los departamentos o municipios.

 

Con respecto a la calidad que ostentan las personas que conforman los Consejos Territoriales de Planeación, es importante remitirse a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996, en la cual expresó: 

“Es claro, por otra parte, que los miembros del Consejo Nacional de Planeación no adquieren por el hecho de serlo el carácter de servidores públicos.

 

El artículo 123 de la Constitución reserva tal calidad a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y a los de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

El artículo 340 de la Carta, que según lo dicho tiende a realizar el principio de participación democrática, busca vincular al proceso de planeación a los sectores interesados en el contenido final del Plan de Desarrollo.

 

La condición de particulares de sus representantes, excepto en el caso de quienes obran a nombre de las entidades territoriales, es ostensible, a tal punto que el propio precepto constitucional exige como requisito indispensable para hacer parte del Consejo el de estar o haber estado vinculados a las actividades propias de las organizaciones y sectores que representan.

 

La Constitución Política exige solamente a los servidores públicos el requisito de prestar juramento y tomar posesión para entrar a desempeñar los deberes y funciones que les incumben (artículo 122 C.P.), por lo cual resulta exagerado hacer extensivo dicho mandato a quienes hagan parte de un cuerpo consultivo y participativo, como lo es a todas luces el Consejo Nacional de Planeación.” (Subrayado nuestro)

 

Conforme con lo anterior, los miembros del Consejo Nacional de Planeación no son servidores públicos, excepto en el caso de quienes obran a nombre de las entidades territoriales.

 

Por otro lado, la Ley 734 de 2002³, sobre los organismos de acción comunal establece:

 

“ARTÍCULO 8. Organismos de acción comunal:

 

a). Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y r recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

 

La junta de vivienda comunitaria es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo si fuere procedente;

 

b). Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

 

c). Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

 

d). Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.

 

PARÁGRAFO. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley y las normas que le sucedan.” (Subrayado fuera de texto)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, las juntas de acción comunal son organizaciones cívicas, sociales y comunitarias de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa; es decir, son de naturaleza privada, por tanto sus integrantes no son considerados servidores públicos.

 

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁴ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

En ese sentido, frente a la inhabilidad para desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro único, la Constitución Política, establece:

 

“ARTÍCULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 4 de 1992⁵, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

 

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria del Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a). Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b). Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c). Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d). Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e). Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f). Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g). Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”

 

De acuerdo con los Artículos anteriormente indicados, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Por su parte, el Artículo 127 de la Constitución Política, señala:

 

“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subraya fuera del texto)

 

También es importante considerar que la Ley 80 de 1993⁶, establece sobre el particular lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 

(...)

 

f). Los servidores públicos.

 

(...)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Conforme lo anterior, es clara la prohibición de los servidores públicos para participar en licitaciones o para celebrar contratos con las entidades estatales, salvo las excepciones legales.

 

Por su parte la ley la Ley 1952 de 2019⁷, establece:

 

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

(...)”

 

ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses:

 

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

 

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.” ( Destacado Nuestro)

 

En virtud de lo anterior, los servidores públicos tienen el deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales y les está prohibido, entre otros, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y para responder a su consulta, en la cual señala:

 

“(...) un funcionario de planta en provisionalidad en una entidad del distrito capital puede participar en otro municipio del departamento el cual es su residencia en: ser Miembro de Consejo Territorial De Planeación. participar como ciudadano en Diálogos comunitarios para formulación de plan de desarrollo departamental juntas de acción comunal de su municipio.”

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se tiene que, una vez adelantada la revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, se considera que en principio no existe impedimento para que un empleado público, forme parte de los concejos territoriales de planeación o de las juntas de acción comunal, más aún si se tiene en cuenta que las personas que conforman los concejos territoriales de planeación o las juntas de acción comunal, no tienen la calidad de servidores públicos, así como tampoco de empleados públicos.

 

Ahora bien, respecto a su pregunta en la cual señala:

 

“(...) un funcionario de planta en provisionalidad en una entidad del distrito capital puede participar en otro municipio del departamento el cual es su residencia en: (...) comité de ferias y fiestas de su municipio.”

 

De manera atenta me permito informarle que, le corresponde al interesado verificar la naturaleza jurídica del comité de ferias y fiestas del municipio. Motivo por el cual, en el caso en que la naturaleza jurídica del comité de ferias y fiestas del municipio sea de carácter privado y que no manejen o administren recursos estatales, esta Dirección Jurídica considera que, no habría inhabilidad para que un empleado público participe del citado comité, pues no existe norma que lo prohíba. 

 

Ahora bien, si bien cierto no existe prohibición para que un empleado público, (excepto los abogados) desarrollen funciones en el sector privado, como se manifestó en el cuerpo del presente documento, los servidores públicos tienen el deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales y les está prohibido, entre otros, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.

 

Revisó: Harold Israel Herreno S.

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Decreto 430 de 2016: Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2. Ley 152 de 1994, por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo.

 

3. Ley 734 de 2000(SIC): "Por la cual se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal".

 

4. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

5. Ley 4 de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones.

 

6. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

7. Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.