*20246000072491* 

 

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Radicado No.: 20246000072491 

 

Fecha: 07/02/2024 06:50:35 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Ex servidor público. RAD. 20249000014662 del 09 de enero de 2024. 

 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta si ex gerente  departamental de la Contraloría de la República está inhabilitado para ejercer cargo de  libre nombramiento y remoción en el mismo departamento donde ejerció dicho cargo, me  permito dar respuesta en los siguientes términos: 

 

Al respeto, sobre la definición de inhabilidad, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-500 de 2014¹, indicó: 

 

La inhabilidad es definida como la prohibición de que una persona sea elegida o designada en un cargo público, continúe en él o, en general, acceda y ejerza una función pública. Este Tribunal ha precisado que la inhabilidad es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo en el que concurre acceder a un cargo público. La importancia de las inhabilidades se asocia al hecho de que su consagración persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la  comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. Así pues, su finalidad no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración pública, garantizar que los servidores públicos sean ciudadanos de comportamiento  ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo la imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la Administración. 

 

Por su parte, la Sección Quinta del Concejo de Estado, sobre inhabilidad estableció: 

 

“En efecto, la inhabilidad², constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio” (Subrayas y negrilla fuera  del texto) 

 

“Las causales de inhabilidad son conductas anteriores a la elección que vician la misma, porque así lo considera la ley³” (...) 

 

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos⁴, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁵en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y  taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo  favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179  No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico  imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

 

En ese sentido, relacionamos algunas de las inhabilidades generales, para acceder a cargos públicos. Al respecto, tenemos las siguientes: 

 

ARTÍCULO 122 de la Constitución Política 

 

(Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004.) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. 

 

ARTÍCULO 126 Constitución Política 

 

"Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos." 

 

ARTÍCULO 128 de la Constitución Política 

 

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que  provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." 

 

ARTÍCULO 179 de la Constitución Política, # 8: 

 

"Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad." 

 

Esta inhabilidad no aplica para quienes renuncien 6 meses antes del último día de inscripciones de realización de elecciones del Congreso de la República en el 2010. 

 

INCISO 2, del Artículo 292 de la Constitución Política 

 

"(...) No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil". 

 

Ahora bien, frente a la prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados, el Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 la cual se encuentra derogada, disponía: 

 

“ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EXSERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES  PRIVADOS. El numeral 22 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así: 

 

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. 

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. 

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.” (Destacado nuestro)

 

No obstante, es pertinente mencionar dicha norma, ay que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013 resolvió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el inciso 1 del Artículo 3 y el Artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, donde se señaló lo siguiente: 

 

“Para la Corte, la proposición normativa contenida en la disposición acusada establece lo siguiente: los ex servidores públicos, no podrán,(i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (ii) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación (...), con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios (P1); ni tampoco prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado: (P2) 

 

(...) 

 

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o. del  Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado. 

 

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o  regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego. 

 

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los exservidores públicos en  uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, controlo regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y  concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.” (Destacado nuestro) 

 

En ese sentido, esta prohibición pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando de esta forma contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos. 

 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar a las entidades en las cuales  estuvieron vinculados o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, siempre y cuando ambas entidades pertenezcan al sector público. 

 

Por lo tanto, y para dar respuesta al primer interrogante, esta Dirección Jurídica considera que no existe inhabilidad o incompatibilidad para que ex gerente departamental de la Contraloría General de la República ejerza cargo de libre nombramiento y remoción en entidades del nivel territorial del departamento. 

 

Ahora bien, con relación a su segundo interrogante, el nombramiento de los Gerentes o jefes Seccionales Territoriales de los establecimientos públicos, el artículo 305 de la Constitución Política de Colombia de 1991, señala: 

 

«ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: 

 

(...) 

 

13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.»

 

De acuerdo con la anterior disposición constitucional, el gobernador tiene la atribución de escoger los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el Departamento, de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, quedando obligado el jefe del establecimiento público a nombrar a quien sea seleccionado por parte del Gobernador. 

 

La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, en los siguientes términos: 

 

«ARTÍCULO 78.- Calidades y funciones del director, gerente o presidente. 

 

(...) 

 

PARÁGRAFO. Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal.» 

 

Como se puede observar, la anterior disposición reitera lo señalado por la Constitución Política, es decir, que el Gerente o Director Territorial de los establecimientos públicos nacionales, será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal. 

 

El Decreto 1083 de 2015, sobre la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, dispone: 

 

«ARTÍCULO 2.2.28.1. Designación. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto. 

 

Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. 

 

ARTÍCULO 2.2.28.2. Conformación de ternas. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto. 

 

Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. 

 

Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. 

 

PARÁGRAFO. El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente Título, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.» 

 

De las anteriores disposiciones puede inferirse que la obligación de conformar la terna para que el Gobernador escoja a los Directores, Gerentes o jefes seccionales de los  establecimientos públicos del orden nacional que operen en el Departamento, es un imperativo de orden constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305, numeral 13 de la C.P. 

 

Por lo tanto, es claro que la conformación de terna para los Directores, Gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, es indispensable para la selección de la persona que ejercerá dicho cargo. 

 

Ahora bien, sobre el tema objeto de consulta y para dar respuesta a su segundo interrogante, teniendo en cuenta que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas, esta Dirección Jurídica considera que no existe inhabilidad o incompatibilidad para que ex gerente departamental de la Contraloría General de la República se postule al proceso de selección para la conformación de la terna para nombrar al director regional del ICBF en el departamento donde ejerció como servidor de la Contraloría General. 

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

 

Director Jurídico  

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

 

Revisó: Harold Israel Herreño S 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Referencia: expediente D-9958., Actor: Nixon Torres Carcamo, Demanda de inconstitucionalidad contra el Numeral 1º (parcial) del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”., Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

2. Sentencia Sección Quinta de 10 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014- 00028-00 y Sentencia Sección Quinta de 11 de marzo de 1999, M.P. Mario Alario Méndez, Exp. 1847.

 

3. Sentencia Sección Quinta del 26 de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). C.P MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF, Radicación número: 1513

 

4. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

 

5. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.