*20246000060191* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000060191 

 

Fecha: 01/02/2024 06:47:11 p.m. 

 

Bogotá D.C 

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo- Diferencia salarial. RAD 20239001126282 del 14 de diciembre de 2023. 

 

En atención a la radicación de la referencia, la cual consulta lo siguiente: 

 

“En atención a que la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y  Usos Agropecuarios – UPRA, mediante la Resolución interna No. 100 de 2023 realizó un  encargo desde el 18 de mayo hasta el 11 de junio de 2023, al servidor público quien ostenta derechos de carrera en el empleo denominado Profesional Especializado  Código 2028 Grado 22, de las funciones del empleo denominado Director Técnico Código  0100 Grado 20, sin desvincularse de las funciones propias de su empleo, en razón a que  el titular del empleo denominado Director Técnico Código 0100 Grado 20 se encontraba  en incapacidad médica. En virtud de lo anterior, se solicita concepto jurídico sobre ¿si es  procedente reconocer la diferencia salarial durante el 18 de mayo hasta el 11 de junio de  2023 al colaborador, considerando que el acto administrativo, solo mencionaba  un encargo de funciones. Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:  

 

Inicialmente es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el  Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el  fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la  formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la  adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal. 

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. Por lo cual no es posible que este departamento se pronuncie de fondo sobre su inquietud. No obstante, a manera de orientación general  frente al reconocimiento de la diferencia salarial en un encargo, le manifestamos lo  siguiente: 

 

La Ley 909 de 2004², sobre el encargo, dispone: 

 

«ARTÍCULO 1°. El Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es  sobresaliente.» (Modificado por el Art.1 de la Ley 1960 de 2019³). 

 

Ahora bien, sobre las vacancias temporales, el Decreto 1083 de 2015⁴, establece: 

 

«ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. Para los mismos efectos se produce vacancia temporal  cuando quien lo desempeña se encuentra en: 

 

2. Licencia.

 

(...) 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en  empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el  cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa,  previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 

 

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento  provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. 

 

(...)” 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por  enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen  de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017  y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan”. 

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al  pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la  Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.” 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad  se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la  certificación expedida por autoridad competente. 

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad  allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente. 

 

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y  licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se  adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de  conformidad con lo señalado en el Artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en  ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho.» (Subrayas fuera  del texto) 

 

De acuerdo a lo anterior, la situación administrativa de licencia permite que el empleado  se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad; conforme a la Legislación  laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser: por  maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria, en ese sentido, las licencias  por incapacidades médicas, implican una separación transitoria del ejercicio de su cargo y  generan una vacancia temporal del empleo. 

 

De lo anterior se tiene entonces que, la licencia por enfermedad es la que autoriza el  empleador previa certificación expedida por autoridad competente, cuando el servidor se  encuentra en incapacidad. Esta licencia se concede mediante acto administrativo  motivado, de oficio o a solitud de parte. 

 

En el evento de incapacidad temporal por enfermedad no profesional, el empleado tendrá  derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague por el tiempo de la  enfermedad las dos terceras partes del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario durante los noventa (90) días siguientes,  en los términos del Artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968⁵. 

 

Por su parte, sobre la diferencia salarial en el encargo la Ley 344 de 1996⁶, Por la cual se  dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas  facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones, establece: 

 

«ARTÍCULO 18.- Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular,  para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho  al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras  su titular la esté devengando.» (Subrayas y negrillas fuera del texto) 

 

Así mismo, el Artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 ibidem, establece: 

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario  señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su  titular.» (Subrayas fuera del texto) 

 

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 del 4 de septiembre  de 1997, sobre la figura del encargo, expresó: 

 

«6. Los encargos 

 

Consagra el primer inciso del Artículo 18 acusado que los servidores públicos a quienes se encargue  de asumir empleos, diferentes de aquéllos para los cuales fueron nombrados, cuando estuviere  ausente su titular, no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que  desempeñan temporalmente, mientras el titular la esté devengando. 

 

Debe tenerse en cuenta, para comenzar, que el Decreto-ley 2400 de 1968 y el Decreto  Reglamentario 1950 de 1973, prevén las distintas situaciones administrativas en que se encuentran  los empleados públicos vinculados a la administración: 1) en uso de licencia o permiso; 2) en  comisión; 3) ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; 4) prestando el servicio militar  obligatorio; 5) en servicio activo; 6) en vacaciones; o 7) suspendido en el ejercicio de sus funciones. 

 

De estas situaciones administrativas sólo dos no dan derecho al pago de remuneración; ellas son, las  licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año contenidas en el Artículo 19 del  Decreto-ley 2400 de 1968 y la licencia para prestar servicio militar obligatorio de que trata el Artículo  24 del mismo ordenamiento. Las demás situaciones administrativas dan lugar al pago de la  correspondiente remuneración[1]. 

 

En relación con la situación administrativa "por encargo" 

 

(...) 

 

Y el Artículo 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, haciendo mención al sueldo durante el  encargo señala: El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el  empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.» (Subrayas  fuera del texto) 

 

Así las cosas, se considera que, el empleado tiene derecho a percibir el salario del  empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley siempre y cuando  su titular no lo esté devengando, como es el caso de las licencias por enfermedad, cuyo  pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el empleado. Es decir, es viable  que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que se  desempeña temporalmente, por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de  la E.P.S. 

 

En consecuencia, para que la entidad pueda efectuar el pago de la diferencia salarial al  empleado encargado, es necesario que la remuneración no la esté percibiendo su titular y  que exista la respectiva disponibilidad presupuestal. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 

 

Atentamente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES  

 

Director Jurídico  

 

Proyectó: Luis Fernando Núñez Rincón.

 

Reviso Maia Borja 

 

11602.8.4

 

NOTAS PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

3. Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones 

 

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

5. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los  empleados públicos y trabajadores oficiales.” 

 

6. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”