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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000271121

Fecha: 29/06/2023 07:52:53 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACION. Retenciones y deducciones. Pago de lo no debido. Radicado. 20239000597602 del 6 de junio de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, recibida en esta dependencia el 6 de junio de 2023, mediante la cual consulta con relación al debido proceso para el descuento de mayor valor pagado por nómina a un funcionario público, me permito dar respuesta a la misma de la siguiente manera:

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento, de igual manera no realizamos liquidaciones ni definimos temas relacionados con el sistema de seguridad social integral.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares ni la elaboración de fórmulas de liquidación de prestaciones sociales, pues esta función les corresponde a las oficinas de talento humano de cada una de las entidades públicas.

No obstante, a manera de información general respecto de la situación planteada por usted, procedemos a pronunciarnos respecto de su interrogante en el siguiente sentido:

el Artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015², dispuso lo siguiente:

“(...) ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente. (...)”

De acuerdo con el precepto normativo transcrito, el pago de la remuneración de los servidores públicos del Estado corresponde a los servicios efectivamente prestados, debiendo el empleador reconocer y pagar los salarios y prestaciones a que haya lugar a partir de la fecha de posesión en el cargo.

Por su parte, y abordando su tema objeto de consulta, en el mismo estatuto sobre los descuentos permitidos en los salarios de los empleados públicos, dispuso:

“(...) ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

1. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
2. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. (...)”

Por su parte, frente al pago de lo no debido, el Consejo de Estado en sentencia³ consideró lo siguiente respecto a el pago en exceso o de lo no debido:

“(...) ii) El pago de lo no debido” según el Artículo 2313 del Código Civil, se configura cuando una persona que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, y por ello le surge el derecho a repetir por lo pagado. Ese pago de lo no debido incluye aún lo pagado por error de derecho cuando el pago no tenía fundamento en una obligación ni siquiera puramente natural. (...)”

Seguidamente en sentencia⁴ emitida por la misma corporación, concluyó lo siguiente con respecto al reconocimiento del salario al trabajador por los servicios prestados:

“(...) El Decreto 1647 de 1967, en su Artículo 1 establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos. La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y, por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.

Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el Artículo 2 del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente. (...)”

De las consideraciones expuestas por esta Alta Corte, un empleado público al cual se le consignó por concepto de prestaciones sociales una suma en exceso; configurado éste yerro en razón a que la persona competente para realizar el pago del salario a los servidores públicos a través de la nómina canceló de forma proporcional la prestación social de vacaciones, teniendo que acumularse el tiempo y reconocerse y pagarse al momento de su causación, toda vez que no se materializó en el cambio de una entidad a otra solución de continuidad, surge por ello el derecho de la entidad a repetir por lo pagado.

Quiere decir que, la entidad una vez conozca que se incurrió en el pago de lo no debido por concepto de salarios, tendrá que repetir al empleado al cual se le consignó, y éste último tendrá que devolver el exceso pagado, ya que se presentaría enriquecimiento sin justa causa, que según la sentencia en estudio la define de la siguiente manera, a saber:

“(...) a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores. Por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. El pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores. (...)”

En el caso que se cancele por concepto de remuneración una cuantía que no se ajuste al cargo del cual presta efectivamente sus servicios un empleado, se incurriría en enriquecimiento sin justa causa en favor del trabajador, y según el numeral 14 del Artículo 39 de la Ley 1952 de 2019⁵, se encuentra expresamente prohibido a los servidores públicos, ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamento

En ese entendido, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si la administración consignó valores de más por concepto de salarios, el empleado se encuentra obligado a devolver los pagos recibidos en la entidad de acuerdo con los servicios efectivamente prestados, para lo cual le corresponderá a la misma efectuar el análisis respectivo y de esta forma determinar las condiciones para efectuar el reintegro, En todo caso tiene que existir la autorización del empleado o el mandamiento judicial que ordene, precisarlo.

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

3Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, 25 de septiembre de 2012, Referencia: expediente T-3407562, Consejero Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

4Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, 05 de octubre de 2001, Referencia: expediente T - 469 023, Consejero Ponente: Jaime Araujo Rentería.

5 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.